Est-ce que les fonds de capital-risque qui calculent les frais de gestion selon « la norme de l’industrie de « 2 et 20 pour cent » » peuvent facturer entièrement ces frais dès le premier investissement?
Non, selon la US Securities Exchange Commission (« SEC »), dans l’affaire Alumni Ventures Group, LLC et Michael Collins1. Lorsqu’Alumni Ventures Group (« AVG ») calcule les frais de gestion selon « la norme de l’industrie de « 2 et 20 pour cent » », elle ne peut pas facturer entièrement tous ces frais lors du premier investissement. En effet, les frais de gestion doivent être calculés chaque année. Comme tous les produits d’investissement, les fonds de capital-risque doivent adhérer à leurs structures de frais communiquées à leurs investisseurs afin qu’un investisseur raisonnable soit en mesure de comprendre ceux-ci. Agir autrement revient à tromper les investisseurs.
« 2 et 20 pour cent » est une entente sur les frais utilisés dans le secteur des fonds spéculatifs, des fonds de capital-risque et d’autres fonds d’investissement privés. Les investisseurs doivent payer à la fois une commission de gestion et une commission de performance. Le « 2 » signifie une commission de gestion de 2 % du total des actifs sous gestion. Le « 20 » signifie une commission de performance de 20 % sur les bénéfices d’investissement, généralement au-dessus d’un point de référence prédéfini. La « norme de l’industrie » est de facturer ces frais annuellement.
Dans leurs matériels promotionnels et dans leurs communications avec les investisseurs potentiels, AVG et son directeur Michael Collins ont indiqué que les frais de gestion sont calculés selon « la norme de l’industrie de « 2 et 20 pour cent » ». Mais, à la surprise des investisseurs, AVG a facturé à l’avance la totalité des frais de gestion dès l’investissement initial pour les investissements effectués à partir de juin 2016 à février 2020.
Donc, à titre d’illustration, un investisseur ayant investi 100 000 $ dans un fonds de 10 ans avec AVG aurait été facturé 20 000 $ pour les frais de gestion lors de leur investissement initial. AVG aurait calculé le total des frais de gestion de 2 % sur 10 ans, soit un total de 20 %. Selon la SEC, cette méthode de calcul des frais est trompeuse pour les investisseurs. AVG n’a pas divulgué avec précision sa méthode de calcul des frais.
La SEC constate que cette façon de calculer les frais est incompatible avec ce qu’un investisseur raisonnable comprend de ce qu’est « la norme de l’industrie ». Selon la SEC, « la norme de l’industrie de « 2 et 20 pour cent » » signifie que les frais de gestion de 2 % ne peuvent être calculés que chaque année.
Ainsi, dans notre exemple d’un investissement de 100 000 $, 2 000 $ – soit 2 % – seraient facturés la première année, et l’année suivante, 2 % supplémentaire serait calculé pour le total des actifs sous gestion. Une situation contraire doit être communiquée avec précision aux investisseurs et ne doit pas être expliquée ou démontrée comme étant « la norme de l’industrie de « 2 et 20 pour cent » ».
La SEC note qu’AVG a généralement dépensé la plupart ou la totalité du montant facturé en frais pour payer les dépenses au cours de la première année de fonctionnement des fonds. Dans le cadre de la gestion de l’argent investi, AVG a effectué des prêts entre différents fonds d’investissement en violation des accords d’exploitation des fonds. Cela a créé des conflits d’intérêts entre les différents fonds gérés par AVG.
La SEC conclut qu’AVG et son directeur Michael Collins ont agi avec négligence en contravention de l’article 206(2) du Advisers Act et de l’article 206(4) du Advisers Act et Rule 206(4)-8; articles concernant les actions de fraude ou tromperie envers tout client ou client potentiel dans un véhicule d’investissement commun.
En matière de sanction, AVG est tenu de rembourser 4 700 000 $ aux fonds affectés et de payer une pénalité de 700 000 $. Collins, à titre directeur, est tenu de payer personnellement une pénalité de 100 000 $.
Les conseillers des fonds de capital-risque, comme tous les conseillers de fonds, doivent décrire avec précisions leurs honoraires et se conformer aux accords des fonds. La SEC prendra des mesures pour tenir responsables ceux qui ne respecteront pas ces obligations.
Note 1 Release No. 5975 / March 4, 2022 / File No. 3-20791
Julie-Martine Loranger associée chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l., avec la collaboration de Me Kevin Pinkoski.
Le présent article ne constitue pas un avis juridique.