Du côté des consommateurs, il y a de nombreux risques, tels que des risques accrus de fraudes, des biais discriminatoires ou des conflits d’intérêts pouvant être introduits dans les systèmes d’IA. Les « pratiques d’engagements numériques » telles que la ludification, qui consiste à appliquer des mécanismes de jeux vidéo aux pratiques marketing, ou l’incitation vertueuse, comme les notifications, sont d’autant plus persuasives et efficaces lorsqu’elles sont utilisées conjointement avec l’IA. Ces pratiques peuvent mener les consommateurs à poser des gestes qui ne sont pas dans leur intérêt et qu’ils ne poseraient pas en temps normal.

Du côté des institutions financières, les risques réputationnels sont mis de l’avant par l’AMF ainsi que le risque d’erreurs par un système d’IA étant utilisé à des fins d’allocation de ressources ou d’investissements, ce qui pourrait poser des problèmes de solvabilité. De manière plus générale, l’IA peut aussi avoir un impact sur la stabilité financière des marchés financiers, pouvant causer des « flash crash » (krach éclair) menant à des chutes brusques et rapides des cours de Bourses.

Ainsi, l’AMF propose une trentaine de meilleures pratiques pour l’utilisation responsable de l’IA. Ces meilleures pratiques se concentrent principalement sur la protection des consommateurs et la transparence envers ceux-ci quant à l’utilisation des systèmes d’IA et, du côté des intervenants, sur la responsabilité à l’égard des IA qui sont utilisées ainsi que la gestion de risques et de gouvernance au sein des systèmes d’IA.

L’encadrement de l’IA devenant de plus en plus une priorité, l’AMF s’était déjà dotée, en 2023, d’une Direction de l’intelligence d’affaires et analytique consacrée à la promotion de la culture des données. En effet, l’AMF souligne, dans son rapport 2022-2024 sur la mise en application des lois, que la science des données de même que l’intelligence artificielle ont contribué de manière importante à ses outils de détection et d’enquête.

L’AMF continue à mettre en œuvre les recommandations qu’elle émet dans son rapport concernant les meilleures pratiques pour l’utilisation responsable de l’IA et développe présentement une ligne directrice afin de pouvoir clarifier les attentes envers les institutions financières. Bien que le présent rapport ne soit pas contraignant pour les institutions financières, il leur permet de se préparer et de prévoir les obligations futures demandées par l’Autorité.

Julie-Martine Loranger est avocate émérite, associée chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L.,

Avec la collaboration de Yassine Khadir, stagiaire en droit chez McCarthy Tétrault.

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

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Vanguard aurait découvert que plusieurs placements effectués par un de ses fonds « éthiques », qui promettait aux investisseurs que le fonds ne serait pas investi dans des activités comme les combustibles fossiles, les armes et les produits tels que le tabac ou la loterie, auraient dû être exclus en fonction de ces critères.

Vanguard a par la suite volontairement déclaré cette situation à l’Australian Securities and Investments Commission (ASIC), l’autorité en valeurs mobilières australienne. L’ASIC a donc décidé d’entamer une poursuite civile contre Vanguard pour déclarations trompeuses à l’égard des investisseurs.

Ce fonds détenait plus de 1 milliard de dollars australiens en gestion et 46 % des valeurs détenues par le fonds n’avaient pas été analysées en fonction des critères éthiques qu’il promettait. Ces valeurs représentaient 74 % de la valeur totale du fonds en question.

Vanguard a admis sa responsabilité face à la plupart des allégations de l’ASIC, mais contestait le fait que certaines déclarations étaient trompeuses ou qu’elle devrait être tenue responsable de déclarations faites par des tierces parties dans les médias. La cour a donné raison à Vanguard sur certaines déclarations et sur les déclarations de tierces parties, mais retient sa responsabilité pour la majorité des déclarations qu’elle considérait comme trompeuses.

Au moment d’écrire le présent article, la cour n’a pas encore déclaré la pénalité que Vanguard devra payer pour ses déclarations trompeuses, mais il sera intéressant de voir si le tribunal tiendra compte de la déclaration volontaire et de la collaboration de la firme avec l’ASIC dans la détermination du montant de pénalité à payer.

Julie-Martine Lorange est avocate émérite, associée chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l.,

Avec la collaboration de Me Pierre-Gabriel Grégoire, CPA et avocat chez McCarthy Tétrault, et de Yassine Khadir, stagiaire en droit chez McCarthy Tétraul

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La société a reconnu en 2015 que ces accusations pourraient avoir un impact majeur sur sa réputation et son activité commerciale. De plus, ­SNC-­Lavalin a admis qu’il existait une possibilité d’être exclu des appels d’offres de projets canadiens pour une période pouvant aller jusqu’à dix ans.

En 2018, les avocats de ­SNC-Lavalin ont entamé des discussions avec les procureurs fédéraux dans le but de négocier un accord de réparation pour mettre fin aux poursuites pénales. Cependant, le 4 septembre 2018, les procureurs fédéraux ont informé ­SNC-Lavalin qu’ils n’inviteraient pas l’entreprise à négocier un tel accord de réparation, lequel aurait permis de résoudre la poursuite pour fraude et cor­ruption. Ils ont cependant déclaré qu’ils étaient disposés à recevoir d’autres soumissions de SNC-Lavalin sur ce sujet.

Cette information a été divulguée par ­SNC-Lavalin en octobre 2018, ce qui a entraîné une chute de 13 % de la valeur de ses actions sur le marché.

Le plaignant dans l’affaire, monsieur Pe­­ters, a demandé l’autorisation d’intenter une action collective sur le marché secondaire contre ­SNC-Lavalin pour ne pas avoir divulgué un changement en relation avec les poursuites pour corruption. Il a affirmé que ­SNC-Lavalin avait l’obligation de divulguer le contenu de l’appel du 4 septembre 2018.

Au ­Canada, les émetteurs publics sont tenus d’informer le public de tout changement important, soit un changement dans leurs activités commerciales, leur exploitation ou leur capital dont il est raisonnable de s’attendre qu’il aura un effet appréciable sur le cours ou la valeur de leurs valeurs mobilières.

Le juge a refusé la permission pour autoriser l’action collective, soulignant que l’appel téléphonique contesté n’avait pas modifié la nature du risque, mais seulement l’ampleur de ­celui-ci. Avant l’appel, le public savait qu’il y avait un risque que ­SNC-Lavalin puisse être trouvée coupable de fraude et de corruption. Le même risque existait après l’appel. De plus, l’appel n’a pas fermé complètement la porte à la possibilité que ­SNC-Lavalin soit invité à négocier un accord de réparation. Cependant, il faut noter que la probabilité de matérialisation du risque, c’­est-à-dire l’éventualité d’une condamnation de ­SNC-Lavalin, a augmenté après l’appel téléphonique puisqu’il devenait maintenant moins probable que SNC-Lavalin réussisse à négocier un accord de réparation avec les autorités. La cour a déterminé que l’appel téléphonique ne représentait pas un changement important au sens de la Loi sur les valeurs mobilières, étant donné que la nature du risque est restée inchangée, bien que l’ampleur du risque ait changé.

La cour d’appel a confirmé la décision du juge de première instance, statuant que l’appel téléphonique contesté n’avait pas entraîné de changement dans les activités commerciales, l’exploitation ou le capital de SNC-Lavalin.

Une leçon importante à tirer de cette décision est la nécessité de faire la distinction entre la réaction du marché à un événement et la question de savoir si l’événement ­lui-même a entraîné un véritable changement au sein de l’entreprise. La détermination d’un changement important ne doit pas être basée sur la réaction du marché à cet événement. En d’autres termes, il ne suffit pas que le marché réagisse à un événement pour que ­celui-ci soit considéré comme un changement important dans les activités de l’entreprise.

*Avocate émérite, associée chez ­McCarthy ­Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r. l., avec la collaboration de M^e­ Pierre-Gabriel ­Grégoire, ­CPA et avocat chez ­McCarthy ­Tétrault, et de ­Karolina ­Kasparov, étudiante en droit chez ­McCarthy ­Tétrault.

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

[1] Défini à l’article 1 de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario, L.R.O. 1990, chap. S.5 [Loi sur les valeurs mobilières].

[2] Markowich v. Lundin Mining Corporation, 2023 ONCA 359. [Markowich]

[3] Peters v. SNC-Lavalin Group Inc., 2023 ONCA 360. [Peters]

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Cet aspect revêt une importance particulière dans la mesure où, lorsque cette situation se présente, la portion du portefeuille gérée personnellement par votre client est souvent la plus risquée. Votre client se dit qu’il confie la majeure partie de ce dernier à des professionnels, mais qu’il s’« amuse » avec certains investissements. Si le rendement qu’il réalise est positif, il n’y a rien de particulier à noter, mais si c’est l’inverse, certaines informations pourraient lui permettre de limiter les dégâts.

Spéculation sur séance (day trading)

Il faut savoir si les gains de votre client sur la plus-value réalisée à la vente de titres risquent d’être imposés à titre de « revenus d’entreprise » au lieu de gains en capital. Dans un monde idéal, un gain serait imposé comme un gain en capital et une perte le serait à titre de perte d’entreprise, déductible à 100 %. Pour ajouter à l’utopie, les dépenses engagées pour enregistrer ce gain (ou réaliser cette perte) seraient aussi déduites à 100 %.

Ce n’est pas de cette façon que ça fonctionne. Une transaction sera considérée comme le fruit d’une entreprise ou non. Et cela inclut autant les gains réalisés que les pertes. L’Agence du revenu du Canada (ARC) pourrait regarder une situation dans son ensemble mais aussi analyser une seule transaction pouvant faire l’objet de cette distinction.

De façon générale, votre client préférera, dans un contexte où il pense avoir une expérience positive, être imposé sous la forme de gains en capital, même s’il ne peut déduire de dépenses d’entreprise à leur encontre. Or, si l’« environnement » d’une (ou de plusieurs) transaction répond à certains critères, il est possible qu’une mauvaise surprise attende votre client.

L’ARC surveille étroitement les investissements dans les CELI et impose régulièrement des personnes qui s’adonnent à y faire du day trading. L’une de ces cotisations a fait la manchette dans les derniers mois, la cause ­Ahamed à la ­Cour canadienne de l’impôt, alors qu’un contribuable avait réussi à faire grimper le solde de son compte CELI de 15 000 $ à plus de 617 000 $ en quelque trois ans en négociant régulièrement dans son compte. La ­Cour a donné raison à l’ARC.

Or, pour qualifier des activités d’investissement en revenu d’entreprise, il ne faut théoriquement pas se limiter à la définition de day trading. Évidemment qu’une fréquence élevée de transactions comme celles effectuées par un day trader est un facteur important dans la détermination de la nature du revenu.

Il y a cependant d’autres facteurs qui pourraient jouer contre votre client, même dans un contexte où les transactions seraient moins nombreuses, bien que l’attention de l’ARC semble tournée vers le day trading.

Voici donc, en rafale, ces autres critères que les tribunaux ont jugé importants d’évaluer :

• ­Période de détention : ce facteur est évidemment très corrélé à la fréquence élevée que l’on retrouve avec la spéculation sur séance. Plus la période est courte, plus la balance penche du côté du revenu d’entreprise.
• ­Connaissance du marché des valeurs mobilières : une personne expérimentée dans le domaine sera perçue différemment, ce qui donne du poids au revenu d’entreprise.
• ­Les transactions sur valeurs mobilières font partie des activités habituelles du contribuable : un professionnel sera désavantagé ici.
• ­Temps consacré : si votre client passe ses journées derrière son ordinateur, à étudier les graphiques et les courbes des titres, il aura de la difficulté à convaincre les autorités qu’il n’exploite pas une entreprise.
• ­Financement : corrélés à la connaissance en matière d’investissement, les emprunts, souvent sur marge du courtier, nuisent à la situation habituelle.
• Publicité : si votre client met des annonces selon lesquelles il négocie sur les marchés, il ne s’aide pas.
• Dans le cas d’actions, leur nature : plus elles sont de nature spéculative, c’­est-à-dire qu’elles ne produisent pas de revenu sous forme de dividende, plus elles aident à établir un revenu d’entreprise.

La volonté des autorités et des tribunaux est de déterminer l’intention du contribuable au moment où il a acquis le bien. Comme ils ne peuvent pas rentrer dans son cerveau, ils doivent se rabattre sur les faits pour tenter de la faire ressortir. Plus les faits démontrent que cette intention était de faire un gain à court terme, plus grandes sont les chances qu’ils considèrent les transactions comme un revenu d’entreprise.

Si votre client fait l’objet d’une telle imposition, il aura tout de même la consolation que ses pertes, le cas échant, ainsi que possiblement des dépenses afférentes raisonnables, pourront être déduites à l’encontre de ce revenu.

Il est bon de savoir que la recaractérisation en revenu d’entreprise se fait pour chacun des véhicules d’investissement séparément. Ce n’est pas parce qu’on mène une entreprise dans un compte non enregistré que c’est forcément le cas dans son ­CELI.

Le fait de transformer un gain en capital en revenu d’entreprise a ainsi des impacts sur les comptes non enregistrés, doublant alors le revenu imposable. Cependant, pour un ­CELI, on passe d’un revenu carrément non imposable à un revenu qui l’est en totalité. La différence est donc pire dans le cas d’un ­CELI.

Dans le cas d’un régime enregistré d’­épargne-études (REEE) ou un régime enregistré d’­épargne-invalidité (REEI), en plus d’être frappé de la sanction de revenu d’entreprise, les subventions dont vos clients ont bénéficié pourraient devoir être remboursées.

Il existe cependant une exception de taille : dans le cas du ­REER (il existe une règle équivalente pour le ­FERR), le sous-alinéa 146(4)(b)(ii) de la ­Loi de l’impôt sur le revenu fait en sorte que les transactions de placements admissibles – les placements réguliers –, même dans le cadre de l’exploitation d’une entreprise, ne sont pas visées par les règles d’imposition sous forme de revenu d’entreprise. Votre client peut souffler un peu ici.

Transactions « ordinaires »

Même si une personne n’exploite aucune entreprise ou se limite à le faire dans son ­REER, cela ne signifie pas pour autant qu’une réflexion n’est pas de mise pour certaines transactions, particulièrement sur des titres plus risqués.

En effet, même si les pertes ne donnent pas lieu à des « pertes d’entreprise », il y a une bonne différence entre réaliser une perte importante dans son ­CELI et le faire dans un compte non enregistré. La raison est simple : dans un compte non enregistré, l’incidence des pertes est amoindrie.

Par exemple, un placement générant immédiatement une « perte au titre d’un placement d’entreprise » (PTPE) fait en sorte qu’environ 25 % de la perte est récupéré sous forme d’économie d’impôt (50 % × taux marginal de 50 %). En effet, la portion déductible de cette perte, s’applique à l’encontre de tout revenu, et non seulement aux gains en capital. L’un des critères à respecter pour qualifier une perte de PTPE est qu’il doit s’agir d’un investissement dans une petite entreprise, sous forme d’actions ou de créance. Ce type de placement est admissible, mais il ne doit pas être interdit pour le détenteur du REER, c’­est-à-dire qu’il ne doit pas contrôler la société ou détenir, directement ou indirectement, 10 % ou plus d’une catégorie d’actions de cette dernière.

L’effet du temps peut jouer un rôle non négligeable, du moins à première vue. Pour s’en convaincre, regardons le graphique 1, qui montre la différence d’accumulation nette (après impôts) entre un compte non enregistré et celle d’un ­REER selon le compte où une perte de 10 000 $ survient la première année. Certaines hypothèses ­sous-tendent ce graphique, comme celle d’un profil audacieux (il est plus probable qu’un client au profil audacieux subisse des pertes importantes…) avec un rendement net de 5 % par année : 0,5 % en intérêts, 0,5 % en dividendes et le reste en gains en capital réalisés à raison de 25 % par année. Les courbes illustrent l’évolution de l’impact de cette perte sous forme de ­plus-value de la situation où elle survient dans le compte non enregistré comparativement à celle où elle survient dans le ­REER.

Pour voir ce tableau en grand, cliquez ici.

À noter que les taux d’imposition jouent également un rôle dans cette décision. La courbe bleue reflète un taux d’imposition de 50 %, autant en période d’accumulation (sur les revenus du compte non enregistré) qu’à la liquidation des comptes. La courbe verte indique un taux d’impôt de 30 % à la liquidation.

On peut donc constater qu’à un taux d’imposition de 50 % à la liquidation, la situation où la perte survient dans le compte non enregistré prend 42 ans pour rattraper celle où le ­REER a subi la perte. C’est le point où la courbe bleue remonte ­au-dessus de zéro. Cela signifie que l’accumulation dans le ­REER est moins touchée par une perte de 10 000 $ que le compte non enregistré, malgré le fait qu’elle soit diminuée de 25 % grâce à la ­PTPE.

Autrement dit, si les taux d’imposition sont égaux en accumulation et au décaissement (dans notre exemple, 50 %) et si la liquidation des comptes se fait avant une quarantaine d’années, il vaut mieux avoir une perte de 10 000 $ dans le ­REER qu’une perte de 7 500 $ dans un compte non enregistré. De plus, on peut voir que l’écart entre les deux situations est de l’ordre de 2 500 $, soit 25 % de la perte initiale, pendant une bonne partie de la période de 42 ans.

Cependant, dans un contexte où l’imposition est de 30 % à la liquidation, la courbe verte remonte ­au-delà de zéro après seulement 7 ans et avec un écart de 500 $ seulement ou moins (5 % de la perte).

Par conséquent, selon le taux d’imposition de l’individu, il
faudrait évaluer la probabilité d’atteindre le point de croisement ainsi que le montant de l’écart pour savoir dans quel compte investir de façon « risquée ».

Sauf que… l’analyse ne doit pas se limiter seulement à la perte ! ­Si on investit dans un titre « risqué », c’est avec l’espoir de faire un gain…

Il faut donc faire le même exercice avec les gains. Dans le graphique 2, les courbes en pointillés (grise et bleue) illustrent cette situation lorsque la valeur de l’investissement double à l’année 1.

Pour voir ce tableau en grand, cliquez ici.

On voit ainsi que dans un cas où l’imposition est égale en période d’accumulation et au décaissement, il est toujours préférable d’avoir réalisé le gain dans le compte non enregistré, alors qu’on doit liquider les comptes ­en-deçà de 22 ans dans le cas d’une imposition de 30 % au décaissement, avec un très petit avantage de l’ordre de 5 % (500 $) pendant cette période.

Que faire avec ces nouvelles courbes ? ­Simplement les superposer aux premières et leur donner une pondération pour calculer l’espérance. Par exemple, si, lors de la première année, on attribue une probabilité de 50 % à la réalisation d’une perte totale et 50 % à la réalisation d’un gain qui double la valeur de l’investissement, on obtient la courbe suivante du graphique 3.

Pour voir ce tableau en grand, cliquez ici.

Or, à cause de l’équipondération, cette courbe s’applique aux deux situations, c’­est-à-dire que les considérations fiscales relatives à la différence de taux d’imposition en période d’accumulation et de liquidation disparaissent complètement pour laisser place à une conclusion claire : il vaut mieux investir dans un titre risqué au sein d’un compte non enregistré. La différence ne sera pas nécessairement énorme mais, sur une longue période, elle peut faire une différence non négligeable.

Si les probabilités de gain et de perte ne sont pas égales, les courbes changent, favorisant majoritairement l’investissement dans un compte non enregistré, sauf dans les cas où le risque de perte est beaucoup plus faible que l’inverse et où les taux d’imposition affichent une bonne différence entre l’accumulation et le décaissement.

En conclusion, si votre client détient des titres risqués, il est généralement préférable que ce soit dans un compte non enregistré, à moins qu’il estime ses chances de pertes nettement supérieures aux probabilités de voir la valeur de son placement doubler et qu’il prévoie un taux d’imposition nettement inférieur au moment de toucher à ses comptes. S’il s’adonne au day trading (spéculation sur séance), le ­REER est le véhicule pour le faire, sauf s’il veut déclarer ses revenus comme revenus d’entreprise.

Dany Provost est directeur planification financière et optimisation fiscale, SFL Expertise

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La cour ne peut interférer avec le jugement des gestionnaires de portefeuilles

Dans ­Turpin, le demandeur a fait valoir que ­TDAM a des politiques ou des procédures qui font en sorte que le Canadian ­Equity ­Fund (« ­CEF ») suit de près un indice de référence. Selon le demandeur, ces politiques limitent le pouvoir discrétionnaire du gestionnaire dans la gestion du fonds. Cela a pour effet de limiter les risques que peut prendre le gestionnaire de portefeuille et d’empêcher le CEF de surpasser l’indice de référence. Le demandeur dénonce cette stratégie d’investissement puisqu’elle ne concorde pas avec l’objectif du fonds déclaré publiquement.

La cour a conclu que ­TDAM n’a pas agi ni mis en place des politiques ou des procédures qui auraient
limité la marge de manœuvre du gestionnaire de portefeuille dans sa gestion du ­CEF. Si la mise en place de telles politiques s’était avérée exacte, il y aurait effectivement eu un fondement pour l’action du demandeur vu l’objectif déclaré du ­CEF, qui était de surpasser la performance de l’indice de référence. Toutefois, la preuve étalée au procès démontrait plutôt que le gestionnaire de portefeuille prenait des risques et adoptait une stratégie d’investissements qui avait comme but véritable de surpasser l’indice de référence. La cour explique qu’il ne serait pas approprié d’émettre des doutes ou d’interférer avec le jugement des gestionnaires en ayant le bénéfice du recul.

Il faut consigner l’utilisation des mesures financières et le raisonnement d’investissement

Dans ­Turpin, afin de déterminer s’il était question d’un fonds reproduisant uniquement l’indice de référence (closet index fund) sans gestion active des investissements, la cour a fait l’analyse de différentes mesures financières. Selon elle, les mesures financières peuvent être utiles pour détecter un fonds qui reproduirait uniquement l’indice de référence. Toutefois, la cour écrit qu’il faut également faire un examen qualitatif plus approfondi des circonstances ­sous-jacentes pour parvenir à la conclusion qu’il y avait une stratégie en place ayant véritablement pour but de reproduire uniquement l’indice de référence.

Afin de déterminer s’il y avait de la « gestion active », la cour a tenu compte des motifs d’investissement de M. O’Brien, le gestionnaire du fonds. Bien que cela ne soit pas requis par ­TDAM ou par la réglementation en valeurs mobilières, le gestionnaire du fonds consignait ses motifs d’investissement dans un ­aide-mémoire. Cela a permis à la cour de faire un examen qualitatif du fonds et de conclure que, même si le ­CEF est proche de l’indice de référence, ce n’est pas un fonds qui ne fait que le reproduire. En effet, les notes contemporaines des motifs d’investissement ne mentionnaient nulle part l’indice de référence. Les gestionnaires de portefeuille devraient donc être encouragés à conserver des notes contemporaines sur les justifications de leurs opérations puisque la cour peut en tenir compte lorsqu’elle détermine la stratégie d’investissement réellement utilisée.

Principes clés à retenir

En conclusion, l’affaire ­Turpin met en évidence l’importance de la confiance accordée aux gestionnaires de portefeuille dans leurs décisions d’investissement, pour autant qu’elles soient prises de bonne foi et dans l’intérêt des porteurs de parts. La cour a souligné qu’elle ne peut interférer avec le jugement des gestionnaires de portefeuille rétrospectivement. L’utilisation de mesures financières peut être utile pour détecter les fonds closet index, mais un examen qualitatif des circonstances est également essentiel pour établir la stratégie d’investissement réelle. Enfin, cette affaire rappelle aux gestionnaires de conserver des notes contemporaines justifiant leurs décisions.

Julie-Martine Loranger est avocate émérite, associée chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L.,

s.r.l., avec la collaboration de Me Pierre-Gabriel Grégoire, CPA et avocat chez McCarthy Tétrault, et de Maria Caria Chiara et Vincent Leduc, étudiants en droit chez McCarthy Tétrault. Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

[1] Turpin c. TD Asset Management, 2022 BCSC1083.

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Cette décision de la ­Cour de la ­Colombie-Britannique est intéressante pour plusieurs raisons. Entre autres, il s’agit de la première décision au ­Canada qui vient préciser le fonctionnement des devoirs fiduciaires dans le contexte particulier des gestionnaires de fonds communs de placement. Ce sujet est abordé dans le présent article. Ensuite, nous examinerons dans un article subséquent les conclusions de la Cour de la ­Colombie-Britannique sur les stratégies d’investissement de ­TDAM.

Les gestionnaires de portefeuilles se doivent d’être transparents quant à leur rémunération

Dans ­l’affaire Turpin, le tribunal devait déterminer si la rémunération du gestionnaire était raisonnable. L’un des arguments du demandeur était que la rémunération du gestionnaire n’était pas raisonnable eu égard à la stratégie d’investissement d’« indexation passive » alléguée. Le demandeur soumettait que les frais de gestion perçus par TDAM étaient déraisonnables par rapport à ceux facturés par des gestionnaires appliquant cette stratégie. Or, la ­Cour a trouvé que le gestionnaire avait activement géré le portefeuille et qu’il n’y avait pas de preuve démontrant que cette rémunération était déraisonnable.

Dans ­Turpin, la ­Cour précise que ­TDAM a respecté ses obligations fiduciaires quant à la divulgation envers les porteurs de parts puisque les frais de gestion ainsi que le rôle de ­TDAM comme fiduciaire et gestionnaire étaient inscrits dans l’acte de fiducie. De plus, la divulgation publique d’information continue de ­TDAM était conforme à la réglementation applicable en valeurs mobilières. Les frais et les méthodes de calculs de ces frais étaient spécifiés, non seulement dans l’acte de fiducie, mais aussi dans le prospectus simplifié et le document d’aperçu du fonds (Fund ­Facts). Il est donc important de bien indiquer la rémunération des gestionnaires dans les documents d’information distribués aux investisseurs.

Le devoir de surveillance lorsque le fiduciaire porte deux chapeaux

La ­Cour explique qu’un fiduciaire qui délègue la gestion d’un fonds à un gestionnaire indépendant doit le superviser en tenant compte de la norme de prudence et diligence énoncée dans l’acte de fiducie. De plus, le fiduciaire doit surveiller de manière continue que le gestionnaire indépendant s’acquitte de ses obligations professionnelles, qu’il gère le fonds selon les objectifs de celui-ci et que les frais de gestion sont raisonnables.

Dans le cas ici présent, le fait que ­TDAM avait à la fois le rôle de fiduciaire et de gestionnaire ne devait pas placer les bénéficiaires, soit les porteurs de parts, dans une position moins favorable que si ­TDAM avait délégué la gestion à un gestionnaire indépendant. En d’autres termes, l’obligation fiduciaire de TDAM de superviser la gestion des actifs du fonds n’est pas touchée par le fait qu’elle agit comme fiduciaire et gestionnaire en même temps.

Les devoirs fiduciaires doivent être interprétés dans leur contexte

Il faut retenir de la décision ­Turpin que les devoirs du fiduciaire d’un fonds commun de placement doivent être analysés et déterminés avec égard au contexte commercial dans lequel ils s’inscrivent. Ce contexte est particulier puisque ces fiducies fonctionnent dans un environnement hautement réglementé en matière de droit des valeurs mobilières, conçu pour protéger les investisseurs. Entre autres, la ­Cour affirme que l’obligation fiduciaire de ­TDAM envers le fonds est une obligation fiduciaire envers les porteurs de parts dans l’ensemble et non envers un porteur de parts en particulier.

Les conclusions de la ­Cour

En conclusion, la décision ­Turpin rappelle l’importance de divulguer l’information, dont la rémunération du gestionnaire, dans les documents accessibles au public. De plus, la ­Cour y clarifie certains des devoirs fiduciaires du gestionnaire de fonds communs de placement et émet un principe d’interprétation de ces devoirs avec égard au contexte commercial dans lesquels ils s’inscrivent.

Dans un prochain article à venir, nous aborderons les conclusions de la ­Cour en ce qui concerne les décisions d’investissement des gestionnaires de portefeuille

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Selon lui, toute entreprise, quelle que soit son industrie, doit cultiver la créativité pour survivre. Cette conviction a été renforcée par ses rencontres avec ­Daniel ­Lamarre, ancien ­PDG du ­Cirque du ­Soleil, et la lecture du livre qu’il a signé, L’équilibriste, où il soutient que la créativité est le fondement de la pérennité d’une entreprise.

Si ­Jacques ­Goulet met la barre haute, il sait que son entreprise ne part pas de zéro. « ­La ­Sun ­Life existe depuis 158 ans. Nous avons démontré que nous sommes capable de créer de nouvelles solutions adaptées aux besoins changeants de nos clients et de nos partenaires », ­a-t-il affirmé.

« ­Au cours de ces années, nous avons beaucoup évolué. Nous sommes devenus un leader en solutions d’assurance, de gestion d’actifs, de gestion de patrimoine et de santé. Avec un actif sous gestion de près de 1 400 milliards de dollars, cela fait de nous le plus gros gestionnaire d’actifs au monde basé au Canada. »

La ­Sun life n’a toutefois pas le choix d’accélérer l’innovation, selon ­Jacques ­Goulet. « L’enjeu, c’est que les choses changent, et elles changent très vite. Les façons de faire du passé et même celles d’aujourd’hui ne seront pas adaptées aux changements du futur. C’est pourquoi la créativité est si importante. Je dis souvent à nos gens que la créativité d’aujourd’hui, c’est notre police d’assurance pour nos succès de demain. »

La créativité en action

Le président a donné des exemples d’innovations récentes de la Sun ­Life. L’une de ces initiatives concerne les personnes atteintes de diabète qui, une fois sur deux, se voyaient refuser une police d’assurance vie auprès de la ­Sun ­Life. Jacques ­Goulet a demandé à ses équipes de trouver une solution à cette statistique désolante qui allait à l’encontre de la raison d’être de l’entreprise, soit d’aider ses clients à atteindre une sécurité financière durable et un mode de vie sain.

La ­Sun ­Life propose donc aujourd’hui une police d’assurance associée à un suivi médical spécialisé. La personne qui s’engage dans une démarche de santé est ainsi assurable. « ­Depuis 2012, on a investi plus de 46 millions de dollars dans la prévention et l’accès aux soins pour le diabète, a précisé ­Jacques Goulet. C’est une cause importante pour nous. Nous avons même créé la Clinique de prévention du diabète ­Sun ­Life en collaboration avec l’Institut de cardiologie de ­Montréal, et on en est très fiers. »

Jacques ­Goulet est aussi déterminé à changer les règles de l’assurance vie en cas de suicide. Actuellement, si un assuré met fin à ses jours moins de 24 mois après avoir signé son contrat, l’assureur ne paie pas les indemnités, mais rembourse simplement les primes versées. Pour le dirigeant, cette règle qui veut prévenir les cas de fraude ne tient pas compte du contexte exceptionnel entourant certains cas de suicide.

« L’industrie de l’assurance doit évoluer et se moderniser parce que les problèmes de santé mentale sont en forte hausse au pays », ­a-t-il rappelé.

Développer une culture de la créativité

Pour ­Jacques ­Goulet, l’adoption de la créativité nécessite une transformation de la culture de l’entreprise, basée sur six principes :

• ­Un leadership fort et une communication claire : l’exemple doit venir d’en haut et la direction doit poser des gestes forts et concrets. Et faire connaître ses initiatives à tous.
• ­Impliquer tout le monde : la créativité, c’est la responsabilité de tous. Il faut « balayer large », conseille ­Jacques ­Goulet.
• Valoriser la diversité : elle est source d’innovation grâce au partage de pensées et d’idées par des personnes d’origine et d’expérience diverses.
• Prendre des risques : jouer la prudence, c’est ce qui est le plus risqué.
• ­Reconnaître que l’échec fait partie du processus : il faut instaurer un climat de confiance propice aux apprentissages et à l’erreur. L’échec fait partie du succès, selon le dirigeant.
• ­Se donner du temps : pour favoriser la créativité, il faut donner de l’espace et du temps aux équipes.

À ce chapitre, la ­Sun ­Life a proposé à ses employés de consacrer les vendredis ­après-midis à la recherche d’idées créatives. Une initiative qui donne des résultats. « ­Depuis le début de l’année, on a reçu plus de 300 idées de la part de nos employés », a souligné ­Jacques ­Goulet.

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Dans l’affaire ­Boal (1), la demanderesse a déposé une demande de certification d’une action collective contre des représentants d’un courtier en fonds communs de placement, ­International  Capital Management ­Inc. (ICM), membre de l’Association canadienne des courtiers de fonds mutuels (ACFM) (maintenant l’Organisme canadien de réglementation des investissements – ­OCRI), à la suite de pertes liées à un investissement de billets à ordre. Elle alléguait que les représentants du courtier, membres de ­FP ­Canada (Financial ­Planning ­Standards ­Council – ­FPSC), n’avaient pas respecté leurs obligations fiduciaires. La ­Cour supérieure de l’Ontario a refusé d’accorder la certification, estimant que les allégations ne permettaient pas d’invoquer une obligation fiduciaire. En appel, la ­Cour divisionnaire de l’Ontario a confirmé la décision de première instance, précisant qu’une norme réglementaire n’établit pas à elle seule une obligation fiduciaire. La ­Cour a aussi précisé que l’obligation fiduciaire s’évalue au « cas par cas » et ne peut donc pas donner lieu à une action collective.

L’obligation fiduciaire et sa raison d’être

Dans une relation fiduciaire, un conseiller en services financiers se voit confier un pouvoir discrétionnaire lui permettant de prendre des décisions qui peuvent nuire aux intérêts juridiques et financiers de son client (2). Cela étant, le client accorde une grande confiance à son conseiller et est alors dans une position vulnérable. Ainsi, pour protéger le client, certaines circonstances nécessitent l’imposition d’obligations fiduciaires (3).

Une norme réglementaire n’établit pas à elle seule une obligation fiduciaire

La ­Cour supérieure de l’Ontario réitère que, dans la détermination d’une relation fiduciaire entre un conseiller en services financiers et un client, il faut tenir compte des cinq facteurs interdépendants suivants :

a) ­La vulnérabilité du client, notamment l’âge, l’absence de connaissance ou de compétence en matière d’investissement ;

b) ­Le degré de confiance que le client accorde au conseiller en services financiers et à quel point ce dernier accepte cette confiance ;

c) L’historique de fiabilité, notamment si le client se fie depuis longtemps au jugement du conseiller et à ses conseils ;

d) ­Le pouvoir discrétionnaire du conseiller en services financiers sur le compte du client ; et

e) Les normes professionnelles ou codes de conduite comme outils pour établir les devoirs du conseiller et la norme à laquelle il est tenu (4).

Après l’analyse des cinq facteurs, la cour peut conclure à l’existence d’une relation fiduciaire. Il est à noter qu’on ne peut pas tenir compte d’un seul facteur pour conclure à l’existence d’une relation fiduciaire (5).

Dans ­Boal, la demanderesse avançait que les règlements établis par l’ACFM ainsi que le code d’éthique de ­FP Canada pouvaient constituer à eux seuls la source d’une relation fiduciaire ad hoc (6). La ­Cour supérieure de l’Ontario a rejeté cet argument en énonçant que bien que ces documents soient utiles à l’analyse, ils ne peuvent pas à eux seuls constituer toute l’analyse (7). En d’autres termes, on ne peut pas supplanter une analyse à plusieurs facteurs en ne tenant compte que d’un seul facteur.

L’obligation fiduciaire s’évalue au « cas par cas »

Pour établir l’existence d’une relation fiduciaire entre un conseiller en services financiers et son client, les tribunaux sont tenus de réaliser une évaluation fondée sur les critères précédemment mentionnés, et ce, de manière individuelle pour chaque client. Du fait que cette relation fiduciaire est fortement tributaire de circonstances bien précises, une telle réclamation ne peut donner lieu à une action collective. Il faut noter que chaque client entretient une relation unique avec son conseiller, en fonction de laquelle il est possible de déterminer si une obligation fiduciaire existe ou pas.

Les conclusions de la cour

En conclusion, la cour estime que le critère des « meilleurs intérêts du client » établi par les normes professionnelles ne crée pas en lui seul une obligation fiduciaire pour l’ensemble des clients d’un conseiller. L’existence ou non d’une obligation fiduciaire, dans le cadre d’une relation conseiller-client, dépend des faits de chaque cas, compte tenu de tous les facteurs cités ­ci-dessus (8).

* ­Avocate émérite, associée chez ­McCarthy ­Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l., avec la collaboration de ­Maria ­Carla ­Chiara et ­Vincent ­Leduc, étudiants en droit chez ­McCarthy ­Tétrault.

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

1. Boal c. International Capital Management
Inc., 2022 ONSC 1280 (Boal).

2. Id., par. 69.

3. Id., par. 70.

4. Id., par. 64, citant le par. 40 de Hunt c. TD
Securities Inc. (2003), 175 O.A.C. 19 (C.A.).

5. Id., par. 63 in fine.

6. Id., par. 63.

7. Id., par. 70.

8. Id., par. 67.

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Robert ­Dutton a passé une bonne partie de son enfance dans le commerce familial. La philosophie de service de ses parents, centrée sur l’assistance plutôt que sur la simple vente, a été un élément déterminant pour lui. Dans leur magasin, chaque individu était considéré comme une personne avant d’être un client. Ils croyaient fermement que pour transformer un individu en client, il fallait avant tout l’aider à devenir un client.

Le même principe s’applique aux services financiers, selon ­Robert ­Dutton. « ­Vos clients ne cherchent pas simplement à souscrire une assurance ou à investir dans un ­REER. Ce qu’ils veulent, c’est un minimum de tranquillité d’esprit et les moyens financiers de réaliser leurs rêves », a-t-il expliqué.

Toutefois, vendre le meilleur produit financier ne suffit pas pour répondre aux aspirations de ses clients, ­a-t-il ajouté. Ces derniers veulent être guidés dans la détermination de leurs besoins, et c’est là que le conseiller entre en jeu. Il a pour mission de les aider à prendre des décisions qui serviront au mieux leurs intérêts.

Or, selon lui, la capacité à guider quelqu’un dans la prise de décisions éclairées est l’essence même du leadership, que l’on gère une grande organisation, une petite équipe ou que l’on soit un planificateur financier qui travaille de façon autonome. Un bon conseiller, ­dit-il, a quelque chose d’un bon leader, même s’il ne dirige personne.

Des qualités essentielles

Robert ­Dutton définit le leadership non pas par le pouvoir ou l’autorité, mais par le service aux autres. Il fait la distinction entre les patrons qui se concentrent sur les objectifs et les résultats, et les leaders qui placent l’intérêt des personnes avant le leur.

Selon l’ancien dirigeant, la première qualité d’un leader est de voir le monde et les autres avec les yeux du cœur, comme l’a si bien chanté ­Gerry ­Boulet. Cette vision poétique met en lumière l’importance d’une compréhension profonde et empathique des besoins des clients. En effet, les clients ne se présentent pas seulement avec des besoins objectifs, mais également avec des émotions et des préoccupations pour l’avenir. Ainsi, pour mieux servir les clients, il est nécessaire de faire preuve d’humilité et d’écoute active. Cela signifie poser des questions pour clarifier leurs besoins, tout en étant attentif à leurs émotions et à ce qu’ils expriment réellement.

L’écoute demande du temps et donc de la patience, une autre composante essentielle du leadership. Si vous êtes bien informé sur vos produits, il est tentant de présenter rapidement un plan financier à un client en lui disant que c’est ce qu’il y a de mieux pour lui. Cependant, persuader demande plus d’efforts que de simplement donner des ordres. Les clients seront davantage satisfaits s’ils ont le sentiment d’avoir participé activement à l’élaboration de leur propre plan avec votre soutien. Cette approche favorise la cocréation du plan financier, renforçant ainsi l’engagement du client envers ­celui-ci.

Un bon leader consacre également du temps à l’entretien de ses relations avec les personnes qu’il mobilise. Contrairement aux patrons qui ne s’intéressent aux subordonnés que lorsqu’ils ont besoin d’eux, les leaders véritables portent un intérêt sincère aux individus, même lorsqu’ils n’ont rien à leur demander. Aujourd’hui, les employés sont davantage motivés par le cœur que par la tête, ce qui souligne l’importance de donner du sens à leurs actions. Dans le domaine des services financiers, un conseiller qui exerce un bon leadership prendra régulièrement des nouvelles de ses clients, même lorsqu’il n’y a pas de vente en jeu. Un simple appel pour s’enquérir de leur ­bien-être permet de créer une relation ­au-delà du simple statut de client.

Il est également crucial de cerner et de connaître ses propres valeurs en tant que leader. ­Celles-ci servent de boussole morale et éthique, donnant ainsi cohérence et direction à nos actions. Malheureusement, il arrive que nos paroles ne soient pas en accord avec nos actions, ce qui crée des contradictions. Il est donc essentiel d’être humble et lucide dans la définition de nos valeurs non négociables, celles qui doivent être respectées en toutes circonstances, même si cela implique un coût. Les valeurs jouent un rôle primordial lors des crises et des choix difficiles, car elles deviennent les seuls repères fiables. Il est donc nécessaire de réfléchir en toute sérénité à nos valeurs, car les crises et les décisions délicates ont tendance à nous pousser à négocier nos principes en fonction des circonstances, conseille ­Robert ­Dutton.

Ces qualités ne sont pas une recette pour le succès, mais un « chantier permanent » qui aide à naviguer dans un monde en constante évolution, ­a-t-il rappelé.

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Le market timing (1) est une méthode de placement suivant laquelle les détenteurs de fonds achètent et revendent des actifs dans un court laps de temps. Il n’existe pas de définition précise de ce laps de temps, mais tant la Cour supérieure du Québec que la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) ont choisi de retenir un délai de cinq jours (2).

Cette pratique est problématique en ce qu’il a été démontré qu’elle compromet le rendement des placements à plus long terme.

Pour la prévenir, les gestionnaires de fonds imposent habituellement des frais de 2 % lors d’un retrait précipité. Toutefois, aucune loi ne prévoit l’obligation d’imposer de tels frais. Est-ce que cela veut dire que cette obligation n’existe pas ? Bien sûr que non ! Mais alors, comment la définir ? C’est ce dont traite la décision Fischer c. IG Investment (3).

Les faits

Fischer c. IG Investment intervient à la suite de l’enquête de la CVMO sur les pratiques commerciales de market timing, laquelle l’avait menée à conclure des accords de règlement d’une valeur de plus de 200 millions de dollars avec cinq gestionnaires de fonds ayant omis d’imposer des frais pour contrer le market timing. La décision Fischer analyse les recours de détenteurs de parts gérées par deux de ces gestionnaires.

Les demandeurs reprochent aux gestionnaires de ne pas avoir empêché et, même, d’avoir facilité la pratique de négociation dite de market timing.

Ironiquement, les prospectus de ces fonds communs de placement présentaient un avertissement à l’effet que les opérations fréquentes nuisaient aux fonds et pouvaient entraîner des frais allant jusqu’à 2 %. Or, malgré le contenu de leurs prospectus, les défendeurs n’ont pas seulement négligé de prendre des mesures pour empêcher les opérations fréquentes ou de facturer les frais prévus dans leurs prospectus lorsqu’elles se produisaient, ils ont facilité les opérations fréquentes en concluant des « accords de conversion » qui permettaient à certains investisseurs d’entrer dans des fonds et d’en sortir moyennant des frais de seulement 0,2 %.

Analyse et points importants

La cour ontarienne, analysant, entre autres, le devoir de diligence qui s’impose aux gestionnaires de fonds, enseigne ceci :

• On ne s’attend pas d’un gestionnaire qu’il agisse parfaitement, mais il doit agir avec le soin, la diligence et la compétence d’une personne raisonnablement prudente placée dans les mêmes circonstances et sur la base des normes en vigueur au moment où il agit ;

• Il doit prendre des mesures raisonnables pour prévenir les dommages et diminuer le risque de préjudice des investisseurs. En ce sens, il n’est pas nécessaire que les gestionnaires aient une connaissance réelle du préjudice pour mettre en place les mesures requises pour le prévenir. En l’instance, le préjudice causé aux investisseurs à long terme n’était pas seulement prévisible : il était mentionné au prospectus ;

• Un gestionnaire doit enquêter sur les activités inhabituelles et mener une analyse pour étayer sa prise de décision. Bien qu’il n’ait pas à comprendre la stratégie de chacun de ses investisseurs, il a l’obligation d’examiner les opérations inhabituelles effectuées par ceux-ci. De plus, le gestionnaire doit conserver les traces contemporaines de cette analyse ;

• Lorsque le gestionnaire se base sur un conseil juridique pourprendre une décision, sa confiance en ce conseil doit être justifiée. En l’espèce, la cour n’a pas pu accorder de poids à l’allégation voulant que les gestionnaires se soient basés sur de tels conseils puisque ceux-ci n’ont pas divulgué la teneur de l’avis juridique reçu ;

• Un gestionnaire doit avoir une connaissance générale des pratiques engagées par ses pairs ;

• La règle de l’appréciation commerciale ne s’applique qu’aux décisions éclairées et effectuées avec un degré raisonnable de prudence et de diligence ; et

• L’information communiquée aux investisseurs doit être claire.

La cour ontarienne ajoute qu’un prospectus doit recevoir une interprétation large et libérale en faveur des investisseurs. Finalement, la cour conclut que l’absence d’exigence réglementaire n’est pas déterminante pour définir l’étendue de l’obligation d’un gestionnaire. Selon elle, parfois, le législateur s’abstient de légiférer sur des pratiques afin que celles-ci puissent être interprétées avec plus de souplesse. Ce faisant, le tribunal a retenu la responsabilité des gestionnaires à l’égard des détenteurs de placements à long terme.

1 Ravary c. Fonds mutuels CI inc., 2022 QCCS 1689; il ne semble pas y avoir de traduction auprès de nos tribunaux québécois.

2 Ibid.

3 2023 ONSC 915.

avec la collaboration de Me Kevin Pinkoski, Me Pierre-Gabriel Grégoire, CPA, et Cassiopée Mailloux-Boucher, stagiaire en droit.

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

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