Si votre entreprise ne dispose d’aucun processus permettant d’identifier des personnes contacts de confiance, ou pour effectuer une retenue temporaire sur le compte d’un client lorsqu’un abus financier ou une diminution de capacité est soupçonné, elle le fera bientôt.
Au début de l’année, les régulateurs ont publié une proposition permettant le recours à ces deux options. La proposition, telle que rédigée, risque de ne pas atteindre son objectif de protection des investisseurs vulnérables et pourrait même entraîner des conséquences négatives, selon les commentaires exprimés dans le cadre de la consultation menée sur le sujet par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM).
En mars, les ACVM ont publié leurs propositions de modification du Règlement 31-103 sur les obligations d’inscription, les dispenses et les obligations d’inscription continue, ainsi que sa politique d’accompagnement visant à renforcer la protection des clients vulnérables. La période de consultation s’est terminée en juillet.
Les modifications proposées exigent des conseillers et des sociétés qu’ils prennent des mesures raisonnables pour que les clients désignent une personne de confiance et qu’ils fournissent un consentement écrit permettant de contacter cette personne dans certaines circonstances. Par exemple, dans le cas où le professionnel soupçonne un cas d’exploitation financière ou qu’il doute de la capacité mentale de son client.
Dans le cas où le conseiller ou la société « croit raisonnablement » qu’un client vulnérable est exploité financièrement ou qu’il n’a pas la capacité mentale de prendre des décisions financières, les retenues de fonds visant les retraits, les transactions et les transferts seraient autorisées.
La proposition définit le « client vulnérable » comme une personne atteinte d’une maladie, d’une déficience, d’un handicap ou d’une « limitation liée au processus de vieillissement » qui expose le client à un risque d’exploitation financière.
Bien que les participants du secteur aient soutenu les modifications proposées, les commentaires exprimés insistent massivement sur la nécessité d’ajout d’une protection juridique à la sphère de sécurité des conseillers et des entreprises lorsqu’ils contactent la personne de confiance ou qu’ils bloquent temporairement des transactions.
La sphère de sécurité, tout comme les contrats de courtage et les blocages temporaires, font partie des six recommandations d’un rapport sur les investisseurs vulnérables publié en 2017 par la Fondation canadienne pour l’avancement des droits des investisseurs (FAIR Canada) et le Canadian Centre for Elder Law.
Le document recommande de protéger les conseillers et les entreprises contre toute responsabilité réglementaire et civile lorsqu’ils communiquent des informations à des sociétés de transfert de titres ou à des organismes de déclaration désignés, ou lorsqu’ils placent des titres en dépôt temporaire sur des comptes (pour autant qu’ils satisfassent aux exigences réglementaires).
La sphère de sécurité fait partie de la règle d’exploitation financière de la Financial Industry Regulatory Authority aux États-Unis, applicable aux détentions temporaires, ainsi que de la loi type de la North American Securities Administrators Association (NASAA) pour les investisseurs vulnérables. La NASAA a constaté une augmentation des signalements de soupçons d’exploitation dans les juridictions qui utilisent sa loi type.
En l’absence de telles protections dans la sphère de sécurité, a déclaré Advocis dans une lettre de commentaires, les conseillers « ne sont pas suffisamment protégés contre les risques d’actions réglementaires et judiciaires lorsqu’ils agissent de bonne foi pour s’acquitter de ces nouvelles obligations professionnelles ou lorsqu’ils refusent consciencieusement d’agir lorsqu’une situation, selon leur jugement, ne relève pas de leur domaine de compétence ».
Un exemple clé d’exposition à la responsabilité civile est lorsqu’un conseiller bloque temporaire les transactions d’un compte et que les actifs déclinent par la suite. Cette situation pourrait inciter le client à engager une action en responsabilité si le blocage se révèle par la suite injustifiée.
Bien que ce risque soit réel pour les conseillers, la société de courtage indépendante Leede Jones Gable Inc. a souligné le risque encouru par les clients.
« Compte tenu de la volatilité du marché, une mise en suspens pourrait avoir un impact négatif important sur un client, a déclaré le PDG Jim Dale dans une lettre de commentaires. La politique d’accompagnement note que les entreprises craignent que les mises en attente temporaires n’aient des répercussions sur la réglementation. Un risque bien plus important est qu’une mise en suspens temporaire fasse perdre de l’argent au client. »
Le cabinet, ainsi qu’Advocis et de nombreux autres intervenants qui ont soumis des commentaires, ont fait remarquer que les conseillers n’ont pas les compétences nécessaires pour identifier l’exploitation financière ou l’incapacité.
Dans leur proposition, les ACVM disent qu’ils n’attendent pas des conseillers et des entreprises qu’ils « soient l’arbitre final en matière de vulnérabilité, d’exploitation financière ou de capacité mentale ». Les régulateurs affirment plutôt qu’ils « pensent que [les conseillers et les sociétés] pourraient vouloir user de mises en attente temporaires de transactions dans certaines circonstances afin de pouvoir prendre des mesures pour protéger leurs clients ».
Les politiques et procédures d’une entreprise « peuvent aider » à démontrer que le conseiller/entreprise a agi de manière équitable, honnête et de bonne foi lorsqu’il a eu recourt à une mise en attente temporaire, selon les régulateurs.
Toutefois, cette assurance ne dissipe pas les inquiétudes concernant la protection contre la responsabilité civile.
Pour traiter la question de la responsabilité, l’Association des gestionnaires de portefeuille du Canada (AGPC) a suggéré, dans une lettre de commentaires, qu’une sphère de sécurité réglementaire soit établie à court terme et une sphère de sécurité juridique à plus long terme (des modifications législatives seraient nécessaires pour une sphère de sécurité de la responsabilité civile, y compris les atteintes à la vie privée).
Une relation de conseil en danger
Bien que les commentaires aient porté sur les détails techniques des modifications proposées, l’une préoccupation majeure évoquée concernaient les dommages potentiels à la relation conseiller-client.
Un client pourrait être mécontent envers un conseiller en raison de son évaluation d’une situation d’exploitation financière et mettre un terme à leur relation ou déplacer ses actifs, constate Leede Jones Gable.
Le Canadian Advocacy Council of CFA Societies Canada (CAC) a soulevé dans ses commentaires un autre risque lié aux conséquences d’une rupture de la relation lorsque l’évaluation des conseillers se révèle erronée : le client pourrait se retrouver dans un situation où il est encore plus vulnérable.
« Mettre un compte en suspend ou contacter une personne de confiance pour lui faire part de ses préoccupations pourrait être un acte irréversible qui modifiera ou rompra la relation avec le client et pourrait endommager de manière permanente la confiance d’un client vulnérable envers le système financier dans son ensemble, souligne le CAC dans une lettre de commentaires. Si les clients perdent confiance dans leur conseiller et lui retirent la gestion de leurs actifs, cela peut conduire à une situation où ils renoncent à des conseils à leur propre détriment. »
La lettre de commentaires d’un investisseur met en évidence l’importance pour les conseillers et les entreprises d’expliquer adéquatement qui doivent être les personnes de confiances à identifier, et les prises de participation, afin de ne pas donner lieu à des plaintes d’investisseurs.
L’investisseur craint que les personnes âgées ne soient injustement visées par la proposition, et la frustration liée à l’âgisme était palpable dans la lettre. L’investisseur s’est indigné : Warren Buffett serait-il obligé de fournir le nom d’une personne de confiance à contacter en cas de problème?
Leede Jones Gable avertit que la proposition pourrait avoir des conséquences involontaires, comme le refus de certaines entreprises de servir des clients en raison de leur âge ou de la perception de leur capacité mentale.
L’entreprise n’a pas appuyé les modifications proposées sur la base d’une analyse coûts-avantages, suggérant à la place d’accroître la formation et l’éducation des conseillers et des clients. Par exemple, les régulateurs pourraient exiger une formation sur l’exploitation financière avant d’accorder un permis aux conseillers.
Bien que l’Institut des fonds d’investissement du Canada ait soutenu les amendements proposés, il a suggéré (entre autres choses, comme la sphère de sécurité) que les ACVM développent un cours de formation national sur l’exploitation financière et la diminution des capacités, en partenariat avec des experts juridiques plus âgés.
Le CAC suggère aux ACVM de travailler avec les agences gouvernementales spécialisées en matière de personnes vulnérables afin de créer un cadre plus large pour lutter contre les abus et l’incapacité. (La recommandation rejoint les recommandations contenues dans le rapport de 2017 sur les investisseurs vulnérables).
« Les conseillers pourraient être tenus de signaler leurs préoccupations à une agence prioritaire disposant du personnel, de l’expertise médicale, des données et des ressources nécessaires pour véritablement aider une personne dans le besoin, ainsi que de fournir des conseils aux personnes inscrites », affirme le CAC.
Un cadre plus large pourrait également inclure des éléments tels que des contrôles internes renforcés pour identifier les stratégies d’investissement appropriées, et des contrôles ponctuels de supervision des conseillers auprès de nombreux clients retraités, ajoute le CAC.
Il a également fait des suggestions pour soutenir la relation conseiller-client et les objectifs des amendements, comme l’éducation des clients sur l’objectif des personnes de confiances et des suspensions temporaires de compte, et la tenue de discussions portant sur la fraude avec eux.
Au fil du temps, de telles mesures « contribueront à établir une relation dans laquelle un client vulnérable appellera, espérons-le, son conseiller pour obtenir un deuxième avis s’il est approché avec des opportunités d’investissement « trop belles pour être vraies » ou si quelqu’un essaie de les exploiter financièrement d’une autre manière », estime le CAC.
Plus d’idées pour servir et identifier les clients vulnérables
De nombreux répondants ont fourni des idées pour améliorer la proposition et la protection des clients.
IG Gestion de patrimoine a suggéré que la suspension de comptes s’applique plus largement que dans cas des transactions demandées par les clients.
« Un changement de propriétaire de compte, de bénéficiaire, de procuration ou d’instructions bancaires, par exemple, peut également mettre les clients en danger, déclare la société dans une lettre de commentaires. Nous encourageons vivement les ACVM à étendre les circonstances autorisées à tous les types d’instructions des clients en général. »
IG suggère également une définition plus complète de la vulnérabilité. La définition de la proposition exclut les clients qui sont vulnérables parce qu’ils sont dépendants d’une autre personne, isolés socialement ou seuls, ou autrement susceptibles d’être exploités, remarque IG.
Kenmar Associates, un organisme dédié à l’éducation des investisseurs, note dans une lettre de commentaires que la définition devrait incorporer des circonstances personnelles telles que de faibles économies, le deuil et de faibles compétences numériques – comme la définition utilisée par l’Autorité de surveillance des marchés financiers britannique.
Le CAC propose également d’élargir la définition de vulnérable – pour inclure des éléments tels que l’ignorance, l’analphabétisme ou l’incapacité à comprendre la langue, qui font partie de la loi sur les valeurs mobilières de l’Alberta.
L’AGPC a suggéré la mise à jour la base de données d’inscription des ACVM afin d’aider les investisseurs à comprendre à qui ils confient leurs actifs. Il s’agit notamment d’utiliser un langage simple pour les catégories de personnes inscrites et de fournir des informations à tous les organismes de réglementation, comme les organismes de réglementation des assurances.
En fin de compte, la proposition ne représente qu’un début pour la protection des clients vulnérables, constate Kenmar Associates. (Les régulateurs eux-mêmes décrivent les modifications proposées comme « une étape » vers la protection des clients vulnérables).
Le commentaire de Kenmar Associates soutient qu’il faut faire davantage pour protéger les clients contre ceux qui leur fournissent des conseils financiers : « Nous sommes fermement convaincus que le préjudice causé aux clients vulnérables par les personnes inscrites est au moins égal au préjudice causé par les parties extérieures qui interfèrent avec les comptes d’investissement ».
Ce préjudice comprend les opérations d’exploitation contre les personnes vulnérables, comme la liquidation « trop fréquente » d’investissements lucratifs d’un client âgé au profit d’un investissement hors bilan, et de décennies de pénalités de remboursement anticipé sur les fonds communs de placement.
Kenmar Associates a fourni deux listes de mesures à prendre pour protéger les investisseurs, l’une pour les régulateurs, l’autre pour les conseillers et les entreprises.
Cette dernière liste comprend la détection et la prévention des transactions hors bilan et des opérations financières personnelles, l’amélioration des pratiques de recrutement et des normes de conduite pour les conseillers confrontés à des clients vulnérables, la répression des titres trompeurs tels que « spécialiste des seniors » et des séminaires sur la fraude.
Pour plus de détails, lisez les lettres de commentaires sur les amendements proposés.