Pour intenter un recours collectif, les investisseurs doivent en principe prouver qu’ils se sont fiés individuellement aux représentations fausses et trompeuses pour acheter le titre.
Cependant, étant donné qu’une telle preuve est onéreuse, le juge en chef John Roberts a confirmé que les investisseurs pouvaient se fier à la théorie «fraud on the market», c’est-à-dire à une présomption que le prix d’un titre négocié dans un marché efficace reflète toute l’information publique et matérielle.
Cela étant dit, le juge Roberts a néanmoins précisé qu’en contrepartie de cette présomption en faveur des investisseurs, les défendeurs peuvent, au stade de l’autorisation du recours collectif, réfuter la présomption en apportant une preuve que les représentations n’ont pas eu d’impact sur le prix du marché.
Cas québécois
Au Québec, c’est en 2007 que la Loi sur les valeurs mobilières2 a été modifiée pour prévoir un recours civil pour les investisseurs en dommages et intérêts fondé sur la diffusion d’informations fausses ou trompeuses sur le marché secondaire.
La Loi prévoit un mécanisme d’autorisation qui oblige les investisseurs à établir que le recours est intenté de bonne foi et qu’il existe une possibilité raisonnable qu’ils aient gain de cause.
Comme aux États-Unis, il existe au Québec une présomption en faveur de l’investisseur, à l’effet que lorsque le titre est acquis ou cédé de manière concomitante à une représentation fausse et trompeuse, la fluctuation du prix lui est attribuable.
La Cour d’appel a déjà eu à se prononcer sur l’étape de l’autorisation d’un recours collectif dans l’affaire Theratechnologies3. Les investisseurs reprochaient à Theratechnologies Inc. d’avoir omis de divulguer un «changement important», soit les différentes étapes du processus d’approbation d’un nouveau médicament par la Food and Drug Administration (FDA). Bien qu’elle ait appliqué la présomption en faveur des investisseurs, la Cour d’appel a jugé que l’argument de Theratechnologies Inc., à l’effet que le processus de la FDA ne constituait pas un «changement important», n’avait pas à être décidé au stade de l’autorisation.
Une nouvelle voie ?
On peut donc se demander si la décision de la Cour suprême des États-Unis ouvrira la voie aux défendeurs pour qu’ils soient admis à renverser la présomption au stade de l’autorisation d’un recours collectif, en démontrant qu’il n’y a pas eu de fluctuation du prix sur le marché.
Ce moyen de défense au stade de l’autorisation sera d’autant plus nécessaire pour maintenir l’équilibre entre les parties après l’entrée en vigueur en 2015 du nouveau Code de procédure civil, qui permettra dorénavant à toute entreprise, quel que soit le nombre de ses employés, de participer à un recours collectif, incluant des investisseurs institutionnels.
1.Halliburton v. Erica P. John Fund, U.S. Supreme Court, No. 13-317
2. RLRQ, c. V-1.1.
3. 121851 Canada Inc. c. TheratechnologiesInc., 2013 QCCA 1256, appel autorisét èa la Cour suprême no. 35550.
Avec la collaboration de Me Elisa Clavier. Le présent article ne constitue pas un avis juridique