En début d’année, la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique (BCSC) a jugé que David Smillie et sa société, 1 081 627 B.C. (opérant sous le nom d’ezBtc), avaient escroqué les investisseurs qui utilisaient leur plateforme d’échange de cryptomonnaies en leur mentant sur le fait qu’ils conservaient les cryptomonnaies des investisseurs dans un portefeuille froid, qui est un dispositif physique, par exemple une clé USB, qui n’est pas connectée à Internet. . Au lieu de cela, la société a détourné les actifs des investisseurs vers des sites de jeux en ligne et d’autres plateformes de cryptomonnaies, selon la BCSC.

L’affaire met en évidence la difficulté de fixer des sanctions pour des fautes impliquant des cryptoactifs volatils.

À l’issue d’une audience sur les sanctions, la commission a ordonné à David Smillie et à la société de verser conjointement 10,4 millions de dollars (M$) à titre de restitution, et à David Smillie de payer une pénalité de 8 M$. Il a également été interdit de façon permanente de travailler dans le secteur des valeurs mobilières en Colombie-Britannique.

Selon la décision du panel, « dans cette affaire, les défendeurs ont menti à plusieurs reprises aux clients en leur disant que les cryptoactifs déposés sur la plateforme ezBtc seraient stockés par ezBtc dans un portefeuille froid pour plus de sécurité. Au lieu de cela, ils ont détourné une partie importante de ces actifs vers les comptes personnels de David Smillie sur d’autres bourses de cryptomonnaies et vers des sites de jeux d’argent ».

« David Smillie a également menti à plusieurs reprises à ses clients sur les raisons des retards ou du non-paiement de leurs retraits. Il a menacé les clients qui se plaignaient publiquement de poursuites pour diffamation ».

Le panel a rapporté que David Smillie a fait valoir qu’il n’y avait « aucune preuve que l’objectif d’ezBtc était de frauder ses clients » et que l’incertitude réglementaire qui caractérisait le secteur de la crypto entre 2016 et 2019 devrait être considérée comme un « facteur atténuant majeur » lors de l’établissement des sanctions dans cette affaire.

« Nous ne sommes pas d’accord, souligne le panel. Que les intimés aient ou non compris que les plateformes d’échange d’actifs cryptographiques étaient soumises à la législation sur les valeurs mobilières et à la surveillance de la commission, ils ne pouvaient pas s’attendre légitimement à ce qu’il soit permis de frauder les clients et de les priver de leurs actifs. »

Alors que le personnel de la BCSC a demandé une interdiction permanente contre David Smillie, ce dernier a fait valoir qu’une interdiction de 10 ans serait plus appropriée.

Le panel s’est toutefois rangé du côté de l’autorité de régulation, jugeant que David Smillie n’avait pas agi honnêtement ou dans le meilleur intérêt des clients d’ezBtc. « Son comportement est loin de correspondre à ce que l’on attend des acteurs du marché ; il est inapte à participer aux marchés financiers ».

« Son argument selon lequel son comportement est atténué par l’incertitude réglementaire qui régnait à l’époque témoigne d’une incapacité persistante à comprendre ou à accepter que la fraude est inacceptable, quelle que soit la manière dont les activités sont réglementées », a déclaré la BCSC.

En conséquence, elle l’a exclu définitivement des marchés.

En ce qui concerne la fixation des sanctions pécuniaires, l’affaire a mis en évidence un défi lorsqu’il s’agit d’évaluer les cryptoactifs dans une procédure d’exécution.

Dans cette affaire, le panel a constaté que les clients d’ezBtc ont été privés de 866,84 bitcoins et de 159 éthers, et qu’une restitution devrait être ordonnée pour priver les auteurs des bénéfices de leur mauvaise conduite — pourtant, il a noté que la valeur de ces actifs « a fluctué de manière significative » au cours de la mauvaise conduite.

En effet, la valeur de la crypto qui a été prise s’élevait à environ 1,6 M$ au début de 2017. Elle est passée à 13 M$ à la mi-2019, et valait environ 94 M$ lorsque l’audience de la BCSC a eu lieu plus tôt cette année.

Le panel a noté que la BCSC demandait la restitution de 13 M$, ce qui correspondait à la valeur à la mi-2019 qui marquait « le point médian approximatif des plaintes des clients auprès de la commission ». Il a fait valoir que cela représentait « une approximation raisonnable du montant obtenu par les défendeurs à la suite de leur fraude ».

David Smillie estime que la restitution devrait être calculée sur la base de la valeur de la cryptomonnaie au moment où elle a été prise, et non à une date ultérieure, lorsqu’elle a pris de la valeur.

Cependant, le panel a conclu qu’il ne serait pas pratique d’évaluer chaque transfert frauduleux au moment où il s’est produit, et qu’il ne serait pas dans l’intérêt public d’adopter une méthodologie qui donne la valeur la plus basse possible aux actifs manquants.

En fin de compte, le panel a fixé la date d’évaluation au 30 avril 2018 — à mi-parcours de la fraude de longue durée — et, en utilisant les données de CoinMarketCap.com. Il a conclu que la valeur de la crypto à ce moment-là était d’environ 10,4 M$. Il a ordonné la restitution de ce montant à David Smillie et à l’entreprise.

Concernant la sanction pécuniaire, la BCSC a réclamé 13 M$, tandis que David Smillie a plaidé pour une amende de 250 000 $, une somme jugée par le jury « totalement insuffisante et non fondée sur des précédents ».

Le panel a plutôt estimé qu’une pénalité de 8 millions de dollars « était appropriée, proportionnée et nécessaire pour envoyer un message clair en matière de dissuasion, tant spécifique que générale ».

Aucune sanction n’a été prononcée à l’encontre de l’entreprise, qui est insolvable, sans actifs ni activités, et qui, selon le jury, « n’a pas agi indépendamment de David Smillie dans la commission de la fraude ».

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Brenda Leong a qualifié la décision de la Cour Suprême de « revers », mais aussi de « victoire partielle » pour les investisseurs, car leur instruction de rembourser les gains mal acquis — connue sous le nom d’ordonnances de restitution — restera en vigueur même après la libération d’un individu de la faillite.

« Cette commission plaide depuis longtemps pour des changements à la loi sur les faillites afin d’exempter expressément les sanctions liées aux titres », a expliqué Brenda Leong lors d’une conférence de presse, mercredi. « Le gouvernement fédéral doit agir maintenant pour apporter ce changement afin de protéger les investisseurs dans ce pays. »

La décision rendue mercredi indique que les ordonnances rendues par les tribunaux administratifs ou les organismes de réglementation, comme les commissions de valeurs mobilières, ne sont pas couvertes par une liste d’exceptions dans la loi sur la faillite et l’insolvabilité, qui décrit les types spécifiques de dettes qui « subsistent après la faillite ».

L’affaire concernait un couple de la Colombie-Britannique, Thalbinder Singh Poonian et Shailu Poonian, qui avaient été condamnés par la Commission des valeurs mobilières de cette province à payer 13,5 millions de dollars (M$) en sanctions administratives.

La commission leur avait également ordonné de remettre environ 5,6 M$, « une somme qui correspondait à ce qu’ils avaient tiré du stratagème de manipulation du marché (…) faisant ainsi perdre des millions de dollars à des investisseurs vulnérables », rappelle la Cour suprême.

Cristie Ford, professeure de droit à l’Université de la Colombie-Britannique, estime que la décision du plus haut tribunal constitue « un dur coup pour la commission des valeurs mobilières et sa capacité à protéger les investisseurs sur les marchés financiers ».

« C’est un régulateur puissant, avec des priorités importantes, a déclaré Cristie Ford. Parfois, les priorités importantes dont les organismes de réglementation des valeurs mobilières tentent de s’occuper peuvent se heurter à d’autres priorités importantes dans d’autres domaines du droit. »

La professeure Ford soutient que les autorités provinciales de réglementation des valeurs mobilières sont habilitées à pénaliser les mauvais acteurs sur les marchés financiers du pays, mais cette affaire s’est heurtée à « une profonde question constitutionnelle concernant ce que les tribunaux peuvent faire et ce que les tribunaux administratifs ou l’exécutif peuvent faire ».

Selon elle, il y a « un défi considérable à relever pour garantir que les commissions des valeurs mobilières puissent être aussi efficaces que possible dans les limites de ces contraintes imposées par de profonds principes constitutionnels ».

« C’est délicat », admet la professeure de droit.

Sanctions « indirectes »

Une majorité de juges de la Cour suprême a estimé que ces sanctions ne sont pas exemptées parce qu’elles ne sont pas imposées par un tribunal et ne résultent pas directement d’une conduite frauduleuse, mais sont plutôt prononcées « indirectement » par le biais de la décision de la commission de sanctionner le couple.

Le tribunal a statué que si les dettes résultant de sanctions administratives subsistaient après la faillite en étant couvertes par les exemptions de la loi, il y aurait une possibilité de « viser les dettes ou obligations qui ne résultent pas directement de la tromperie ».

Le tribunal a toutefois estimé que les ordonnances de restitution émises par le régulateur « correspondent à la valeur de la fraude des faillis, c’est-à-dire les fonds que ceux‑ci ont obtenus en manipulant le marché ».

« Il y a donc un lien direct entre l’acte frauduleux des faillis et les ordonnances de remise de la Commission », concluent les juges majoritaires.

La Cour suprême estime que « si le Parlement avait voulu soustraire à l’application de l’ordonnance de libération aux termes de cette disposition les amendes, les pénalités, les ordonnances de restitution ou autres ordonnances similaires infligées ou rendues par les organismes administratifs, les tribunaux administratifs ou les autres décideurs administratifs, il aurait pu le faire expressément ».

Selon la professeure Ford, « la solution la plus simple à ce problème » serait effectivement de modifier la Loi sur la faillite et l’insolvabilité du Canada, mais on ne sait pas si cela se produira.

« Je ne peux pas vraiment dire si le Parlement va ou non répondre à cette invitation, a-t-elle déclaré. Même si une modification à la Loi sur la faillite résoudrait ce problème immédiat, il s’agit plutôt d’une solution de fortune à un problème plus vaste, à savoir que les priorités des commissions des valeurs mobilières ne correspondent pas toujours parfaitement aux autres sections de la loi. »

Divergences dissipées

Jassmine Girgis, professeure de droit à l’Université de Calgary spécialisée dans le droit de la faillite et de l’insolvabilité, a déclaré mercredi qu’elle comprend que le revers subi par les commissions des valeurs mobilières provinciales est important.

« Je compatis avec la commission des valeurs mobilières. Je veux dire, ce sont des sanctions massives qu’elle n’obtient pas, et il est important qu’elle puisse recouvrer ses sanctions parce que son fonctionnement l’exige, a-t-elle élaboré. Mais il est également très important que la loi soit lue telle qu’elle est rédigée et conformément à son objectif. »

Jassmine Girgis a déclaré que la Cour suprême faisait la distinction entre les sanctions prononcées par le régulateur et les ordonnances de restitution, ce qui correspond au montant obtenu grâce à une conduite trompeuse et utilisé pour rembourser les sommes prélevées sur les victimes.

« La commission des valeurs mobilières n’est pas victime de la fraude, a-t-elle expliqué. Mais cela ne veut pas dire que le Parlement ne peut pas revenir sur cette question et donner quelque chose à la commission des valeurs mobilières. »

Jassmine Girgis a soutenu que les tribunaux de la Colombie-Britannique, de l’Alberta et du Manitoba avaient tiré des conclusions contradictoires sur la question, et que la décision de la Cour suprême de mercredi dissipe ces désaccords.

« C’est probablement la raison pour laquelle la Cour suprême voulait entendre cette affaire, mais peut-être que maintenant que la Cour suprême s’est prononcée clairement, le gouvernement fédéral serait peut-être intéressé à réexaminer la question », a soupesé Jassmine Girgis.

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La BCSC verse désormais entre 1 000 et 500 000 dollars pour les informations qui « contribuent de manière significative » aux enquêtes sur les fraudes à l’investissement et à la découverte d’autres formes d’abus graves sur les marchés, et qui aboutissent à des mesures d’application efficaces.

« Souvent, les personnes qui enfreignent la loi sur le marché de l’investissement ou qui se soustraient à nos sanctions ne peuvent le faire sans que personne ne le remarque », rapporte Brenda Leong, présidente-directrice générale de la BCSC, dans un communiqué.

« La BCSC encourage toujours les gens à signaler toute activité suspecte, et nous pensons que ces récompenses incitent davantage les gens à nous contacter et à fournir des informations qui contribueront à rendre notre marché plus honnête et plus équitable. »

Le montant des récompenses accordées aux dénonciateurs sera déterminé par le directeur exécutif de l’autorité de régulation, en fonction de plusieurs facteurs, notamment la valeur de l’information pour l’enquête, le degré de coopération du dénonciateur et la gravité de la faute commise.

« Plus vos informations sont précieuses, plus nous pourrons vous payer », explique Brenda Leong.

Les dénonciations peuvent être soumises de manière anonyme ou par l’intermédiaire d’un avocat, mais l’identité des dénonciateurs devra être révélée pour qu’ils puissent recevoir une récompense.

« L’Office of the Whistleblower (Le bureau du lancer d’alerte) ne partagera vos informations et votre identité au sein de la BCSC qu’en cas de nécessité », assure l’autorité de régulation, par exemple lorsque la loi l’oblige à partager des informations.

L’autorité de régulation a ajouté qu’elle n’offrait « aucune garantie ou assurance quant au privilège de l’informateur confidentiel ».

Les informateurs potentiels qui ne sont pas éligibles aux récompenses sont le personnel de réglementation et d’application de la loi, ceux qui fournissent des informations qui se révèlent fausses, trompeuses ou obtenues illégalement, ou lorsqu’il s’agit d’informations provenant de contrevenants qui ne concernent que leurs propres actes répréhensibles.

La CVMO a été le premier organisme de réglementation canadien à lancer un programme de dénonciation, en 2016, sur le modèle du programme de la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis.

Le programme de la CVMO prévoit des récompenses allant jusqu’à 5 millions de dollars (M$) pour les dénonciations qui aboutissent à des mesures d’application de la loi. Entre 2016 et 2022, il a versé 9,3 M$ de récompenses à 11 dénonciateurs, ce qui a donné lieu à des mesures d’application qui ont généré environ 48 M$ en sanctions pécuniaires et en paiements volontaires ordonnés à l’encontre de 19 défendeurs.

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