« Je suis extrêmement déçu que nous n’ayons pas pu poursuivre cette affaire, déplore Garth Myers, associé chez Kalloghlian Myers LLP à Toronto. Nous pensons que les allégations sont toujours fondées. »

Garth Myers rapporte que la raison de l’abandon de l’affaire est entièrement basée sur des facteurs financiers. Il a indiqué que son cabinet avait demandé au fonds de recours collectif de l’Ontario « des débours et une indemnité pour les coûts défavorables, et que cette demande avait été rejetée ».

Dans le cadre de ce processus de demande, Garth Myers déclare avoir été informé qu’Emerge Canada « n’a pas d’actifs ni d’assurance » et que l’assurance d’Emerge Canada est devenue caduque avant le dépôt de l’avis d’action dans l’affaire.

Garth Myers a indiqué qu’il enverrait le 3 mai une requête en désistement à l’avocat d’Emerge Canada, ajoutant qu’un tribunal doit autoriser le désistement de l’affaire.

Le recours collectif proposé a été déposé le 12 juin 2023 et n’a pas été certifié. L’action alléguait que les détenteurs de parts avaient subi des dommages en raison de la mauvaise conduite d’Emerge Canada et de l’interdiction d’opérations prolongée à laquelle ses 11 FNB avaient été soumis.

Cette interdiction d’opérations sans précédent a débuté en avril 2023 et a duré jusqu’à ce que les FNB soient radiés de la cote en octobre. Les détenteurs de parts sont restés piégés dans les FNB jusqu’à ce que les fonds soient liquidés en décembre.

Les allégations du recours collectif proposé n’ont pas été prouvées, et un avocat d’Emerge Canada n’a pas répondu à une demande de commentaire au moment de faire la mise en ligne.

Le 11 mai 2023, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) a suspendu l’enregistrement d’Emerge Canada pour insuffisance de capital, soulignant une créance due à cinq de ses FNB Emerge ARK qui avait atteint 5,5 millions de dollars (M$). La créance s’élevait à 4,69 M$ au 29 décembre 2023, intérêts compris.

Les anciens détenteurs de parts sont désormais des créanciers non garantis d’Emerge Canada, et aucune information n’a été communiquée sur l’état de la créance.

La CVMO continue de surveiller Emerge Canada et d’exiger que ses activités soient contrôlées par un cabinet d’avocats, bien qu’elle ait suspendu les enregistrements d’Emerge Canada le 12 février. En mars, la CVMO a confirmé qu’elle enquêtait sur Emerge.

Garth Myers déclare que l’abandon du recours collectif proposé n’empêcherait pas les anciens détenteurs de parts de présenter des réclamations individuelles contre Emerge. « Notre désistement n’entraîne aucun préjudice pour le groupe », assure-t-il.

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La réponse courte ? C’est compliqué.

Quatre recours collectifs ont été déposés contre Placements Mackenzie en relation avec l’incident. La société InvestorCOM, spécialisée dans les technologies de l’information et de la communication, est défenderesse dans trois des quatre recours. Les autres défendeurs sont Edward Jones (deux plaintes) et Franklin Templeton (une).

Une plainte a été déposée en Colombie-Britannique, deux en Saskatchewan et une en Ontario, la plus récente ayant été déposée le 18 décembre et annoncée dans un communiqué de presse le 22 février.

Lorsque des recours collectifs sont introduits dans différentes provinces, « aucun tribunal provincial n’est compétent pour décider de la suite à donner à l’affaire », souligne Garth Myers, associé du cabinet Kalloghlian Myers à Toronto. (Garth Myers, comme les autres avocats interrogés dans le cadre de cet article, n’a pas commenté spécifiquement l’affaire du piratage informatique). « L’ouverture de recours collectifs nationaux qui se chevauchent dans différents tribunaux du pays a posé l’un des plus gros problèmes pour les recours collectifs au Canada ».

En revanche, « le système judiciaire fédéral [américain] a le pouvoir de résoudre ce problème », affirme Daniel Bach, associé, recours collectifs, chez Siskinds à Toronto.

Les cabinets d’avocats peuvent accepter de travailler en coopération pour faire avancer une action. Bien que ce soit « un résultat très fréquent », a déclaré Garth Myers, cela « dépend de la capacité des avocats, ou du plaignant et des membres du groupe, à se mettre d’accord et à conclure une sorte d’arrangement ».

Par ailleurs, les cabinets d’avocats pourraient essayer d’empêcher les affaires des uns et des autres d’avancer en déposant des requêtes dans d’autres provinces, mais « c’est un défi, et il n’y a pas beaucoup de grands précédents en la matière », précise-t-il.

Du point de vue du défendeur, il est inefficace et coûteux d’être poursuivi par les mêmes personnes devant différents tribunaux à travers le pays. Pour cette raison, un défendeur pourrait demander au tribunal de suspendre la procédure de manière temporaire ou permanente afin de permettre à une ou plusieurs autres affaires d’aller de l’avant, explique Garth Myers. Il a ajouté que les provinces diffèrent dans leur réceptivité à ces requêtes, qui sont appelées requêtes de suspension.

« Il n’y a pas de grand plan pour gérer les questions interjuridictionnelles soulevées par l’introduction d’une multiplicité de recours collectifs à travers le Canada », nous apprend Garth Myers.

Selon Daniel Bach, les modifications apportées en 2020 à la loi ontarienne sur les recours collectifs aident à résoudre les cas de chevauchement. Plus précisément, lorsqu’une affaire arrive au stade de la certification, le tribunal peut examiner si une affaire concurrente a été certifiée dans une autre province et si la réclamation en Ontario devrait plutôt être résolue dans une autre procédure. Mais une motion de certification peut intervenir des années après l’introduction d’un recours collectif, précise-t-il.

Lorsque plusieurs plaintes sont déposées dans la même province et que les avocats ne s’entendent pas pour travailler ensemble, le tribunal décide dans une motion de transport quelle action collective concurrente sera poursuivie.

« Le tribunal applique un test multifactoriel qui se résume essentiellement à déterminer lequel de ces recours collectifs est dans le meilleur intérêt du groupe », résume Daniel Bach. Les facteurs pris en compte sont notamment le fondement de l’affaire et l’expérience des avocats. (Le Québec fait exception avec sa règle du premier à déposer).

Affaires de piratage informatique et intrusion dans la vie privée

Par ailleurs, la Cour d’appel de l’Ontario, dans une série de décisions, a « limité l’étendue de la récupération » dans les affaires de piratage de données, souligne Garth Myers.

Quelques-unes des plaintes déposées contre les sociétés de services financiers invoquent la responsabilité pour « intrusion dans la vie privée ». Mais la Cour d’appel a effectivement déclaré qu’un « défendeur de base de données » — qui détient des données personnelles et qui est piraté par un tiers — n’est pas responsable de l’intrusion dans la vie privée, nous informe Garth Myers.

« La responsabilité ne peut s’attacher qu’à une partie qui participe activement à l’accès illicite aux informations privées d’autrui », écrit Ellen Snow, associée du groupe de contentieux commercial de Clyde & Co. à Toronto, dans un article expliquant le point de vue de la Cour.

À la suite des décisions de la Cour d’appel, « je pense que nous avons constaté une diminution significative du nombre d’affaires relatives à la protection de la vie privée déposées au Canada », rapporte Garth Myers, qui qualifie l’approche de la Cour de « régressive » en ce qui concerne les informations personnelles.

« Pour l’instant, c’est la réalité à laquelle nous sommes confrontés, dit-il. Il n’y a pas de plainte automatique pour violation de la vie privée contre le défendeur d’une base de données, qui détient des informations privées, à chaque fois qu’il est piraté. »

Les autres causes contenues dans l’action sont la négligence et la violation des lois provinciales sur la protection de la vie privée.

Jusqu’à ce que les actions collectives proposées se concrétisent, les clients concernés devront se résigner à une approche attentiste.

Dans le rapport de gestion publié avec les résultats du quatrième trimestre, la société mère de Mackenzie, la Société financière IGM, a déclaré qu’elle ne s’attendait pas à ce que ces actions en justice aient un « effet négatif important » sur sa situation financière consolidée.

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