Le contexte

En 2014, les pays membres du G20 ont formulé différents engagements visant à protéger l’intégrité et la transparence du système financier mondial. En 2016, le Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux (« GAFI ») a constaté que le Canada n’avait pas donné suite à ces engagements quant à la transparence et à la propriété réelles et ultimes des personnes morales juridiques.

En réaction aux constats du GAFI, le Canada a annoncé, dans son Budget de 2017, qu’il allait « mettre en œuvre de solides normes assurant la transparence de la propriété effective et des sociétés afin d’offrir des mesures de protection contre le recyclage des produits de la criminalité, le financement des activités terroristes, l’évasion fiscale et l’évitement fiscal, tout en continuant de faciliter les affaires au Canada ».

C’est ainsi qu’une première série de propositions législatives, publiées en 2018, prévoyait d’étendre l’obligation de produire une Déclaration T3 aux fiducies expresses et, aux fins du droit civil, aux fiducies autres « qu’une fiducie établie par la loi ou par jugement ». Les fiducies visées seraient ainsi tenues, sous peine de payer une pénalité, de déclarer l’identité de leurs bénéficiaires, de leurs constituants et de toute autre personne pouvant les contrôler. Ces propositions législatives n’ont toutefois jamais fait l’objet d’un projet de loi.

Des changements inattendus

Le 4 novembre 2022, le législateur y est en effet plutôt allé d’une nouvelle vague de modifications, cette fois-ci beaucoup plus ambitieuses, qui ont étendu l’obligation de déclaration à toutes les fiducies, y compris à un « arrangement dans le cadre duquel il est raisonnable de considérer qu’une fiducie agit en qualité de mandataire de l’ensemble de ses bénéficiaires pour ce qui est des opérations portant sur ses biens ». Les filets étaient ainsi lancés pour attraper toute la gamme d’arrangements masquant le propriétaire réel de biens.

Au passage, le législateur a toutefois créé une confusion évidente découlant du concept d’« arrangement » qui est une « fiducie ». En effet, il n’est pas clair, suivant ce libellé, s’il faut d’abord identifier une fiducie (qui est alors considérée comme un arrangement) ou s’il faut plutôt d’abord identifier un arrangement (qui est alors considéré comme une fiducie et, le cas échéant, suivant quelles conditions)?

L’ARC a cherché à mettre un terme à cette confusion en confirmant que le nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R. exige de déterminer, de prime abord, s’il existe une fiducie selon le droit privé applicable (AGENCE DU REVENU DU CANADA, interprétation technique 2024-1006681E5, 27 février 2024). Ce faisant, une nouvelle difficulté a fait surface : puisqu’en droit civil la fiducie simple (ou le bare trust de common law) n’existe pas, au Québec ce type d’arrangement est donc exclu de la portée du nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R. Or, un tel résultat apparaît incompatible avec l’objectif du législateur, soit celui de viser les contrats de prête-nom, étant donné qu’en droit civil :

• un prête-nom agit comme mandataire dans l’accomplissement d’actes juridiques avec des tiers pour le compte du propriétaire réel du bien, de sorte que par sa nature, le contrat ne crée pas de fiducie (Victuni Ministre du Revenu du Québec, [1980] 1 R.C.S. 580); et
• à tout événement, en l’absence d’une clause spécifique à cet effet, le contrat de prête-nom ne transfère pas de biens entre les parties, s’agissant de la première condition nécessaire à l’établissement d’une fiducie selon l’article 1260 du Code civil du Québec (voir Banque de Nouvelle-Écosse Thibault, 2004 CSC 29, par. 31).

Autrement dit, suivant les principes applicables en droit civil, le contrat de prête-nom n’est pas un arrangement visé par le nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R. (bien qu’en common law il soit accepté qu’une même entité puisse à la fois être qualifiée de mandat et de fiducie simple : voir Canada c. Cheema, 2018 CAF 45, par. 59). En l’absence d’amendements législatifs, il incombera aux tribunaux de démêler cet imbroglio statutaire. En particulier, il sera intéressant de voir si, par un exercice d’interprétation bijuridique, l’application du droit civil sera influencée par la common law pour assurer l’uniformité fédérale dans l’application du nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R.

Le recul de la onzième heure

Au-delà de ces difficultés d’interprétation évidentes, un problème tout aussi important demeure : la vaste portée du nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R. fait peser sur les épaules des Canadiennes et des Canadiens un fardeau beaucoup trop important. En effet, la disposition a pour effet de soumettre à l’obligation de produire une Déclaration T3 une multitude d’arrangements simples et courants, souvent utilisés pour faciliter l’administration de biens au sein d’une famille, et qui sont complètement étrangers à l’objectif initial du législateur qui était de combattre l’évitement fiscal ainsi que l’évasion fiscale.

Le 28 mars 2024, l’ARC a finalement reconnu « que les nouvelles exigences de déclaration pour les simples fiducies ont eu des répercussions imprévues sur les Canadiennes et [les] Canadiens ». Quelques jours avant la date limite du dépôt de la déclaration pour les fiducies simples, l’ARC a publié un communiqué de presse confirmant qu’elle n’exigera pas que les fiducies simples produisent une Déclaration T3 pour l’année d’imposition 2023, à moins que l’ARC n’en fasse directement la demande.

Le communiqué de presse n’est qu’une esquive de la problématique engendrée par les nouvelles règles de déclaration des fiducies, qui demeurent en vigueur et qui ont force de loi. Il reste à espérer que le législateur apportera des changements dans les plus brefs délais pour éviter cette incertitude préjudiciable aux contribuables soucieux de se conformer aux lois. Dans l’état actuel des choses, quoique l’adoption de règles favorisant la transparence soit louable, elle ne peut s’imposer au coût d’une disposition qui ratisse beaucoup trop large et qui est accentuée par une nébulosité accrue des textes statutaires qui l’encadrent.

Par Cédric Primeau, avocat, Davies Ward Phillips & Vineberg s.e.n.c.r.l., s.r.l., CPrimeau@dwpv.com

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 29, n^o 2 (Été 2024).

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Hunter Biden, âgé de 54 ans, a été accusé en décembre dernier d’avoir mis en place un stratagème pour éviter de payer 1,4 million de dollars d’impôts au fisc américain. Le fils de Joe Biden aurait plutôt dépensé cet argent pour financer un train de vie extravagant, dont des voitures de luxe, des vêtements, des escortes, de la drogue et des séjours dans des palaces.

Les charges retenues contre l’ex-avocat et homme d’affaires incluent neuf chefs d’accusation, dont l’évasion fiscale et de fausses déclarations.

Dans un autre registre, le fils du président est également accusé d’avoir fait de fausses déclarations sur un formulaire fédéral d’achat d’armes à feu en 2018, en affirmant qu’il ne consommait pas illégalement de drogues ni n’était dépendant à des drogues, et d’avoir détenu illégalement l’arme pendant 11 jours, alors qu’il consommait du crack.

En juin, un accord de plaidoyer négocié par les avocats de Hunter Biden lui a permis d’éviter la prison en échange d’une reconnaissance de culpabilité pour deux délits fiscaux et d’un programme de déjudiciarisation pour l’accusation liée aux armes. Cependant, cet accord a été rejeté en juillet par un juge fédéral du Delaware en raison de l’incertitude sur son champ d’application.

Les nouvelles accusations fiscales déposées au début du mois par le procureur spécial David Weiss, nommé sous l’administration Trump, indiquent que Hunter Biden a continué d’échapper à ses obligations fiscales jusqu’en 2020 et qu’il « ne payait pas tous ses impôts dans les délais ».

L’acte d’accusation de 56 pages détaille des dépenses de près de 5 millions de dollars effectuées entre 2016 et 2019, notamment 683 212 $ versés à « diverses femmes » et 188 960 $ pour des « divertissements pour adultes ». Selon l’accusation, cet argent aurait été utilisé pour financer son style de vie somptueux plutôt que pour payer ses impôts.

Les avocats de Hunter Biden ont jusqu’ici tenté de justifier ces manquements fiscaux par la négligence. Ils ont souligné que l’homme avait traversé une période chaotique marquée par l’aggravation de sa toxicomanie et la mort de son frère aîné Beau en 2015, des événements qui auraient contribué à augmenter sa dépendance.

Six années d’enquête

L’enquête américaine pour fraude fiscale au sujet de Hunter Biden a débuté en 2018, mais elle ne s’est concrétisée qu’en 2020, après l’élection de son père à la présidence des États-Unis. Les enquêteurs se sont notamment intéressés aux transactions commerciales de l’ex-homme d’affaires en Chine et en Ukraine, selon ABC News.

Selon ses avocats, Hunter Biden a décidé de plaider coupable pour épargner sa famille — sa sœur Ashley aurait pu être appelée à témoigner — et éviter de voir ressurgir son passé de toxicomane ainsi que la gestion de ses entreprises à l’étranger.

La peine de Hunter Biden sera connue le 16 décembre prochain. S’il est reconnu coupable de l’ensemble des accusations fiscales, l’investisseur pourrait faire face à une peine maximale de 17 ans de prison et de 25 ans pour les accusations liées aux armes.

Les médias américains affirment que, peu importe la décision, son père lui accordera une grâce présidentielle. Joe Biden a néanmoins affirmé par le passé qu’il n’accorderait pas de pardon à son fils.

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Les investisseurs dans cette situation ne peuvent généralement pas vendre les actions si elles ont été radiées de la cote, ce qui signifie qu’ils ne peuvent pas déclencher une perte en capital au sens habituel du terme. Toutefois, le paragraphe 50 (1) de Loi de l’impôt sur le revenu (LIR) permet à un contribuable de procéder à une disposition présumée des actions d’entreprises insolvables ou en faillite.

Ce choix doit être fait au moment où le contribuable remplit sa déclaration : le 30 avril pour la plupart des particuliers et le 15 juin pour les travailleurs indépendants, explique Ray Loucks, directeur fiscal chez Crowe MacKay à Vancouver.

L’Agence du revenu du Canada (ARC) n’a pas de formulaire prescrit pour ce choix, de sorte que le processus est plus complexe que le simple fait de cocher une case.

La première étape consiste à déterminer si la société est effectivement insolvable ou en faillite, ou si l’on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elle soit dissoute, explique Bianca Tomenson, planificatrice financière principale et directrice de la planification financière et des solutions d’assurance chez Castlemark Wealth Management à Toronto.

« Lorsque vous déposez une demande en vertu de cet article, vous devez soumettre des documents justificatifs par écrit, souligne-t-elle. Vous devez donc rassembler les pièces justificatives. Il peut s’agir d’avis d’exécution, d’états financiers, de documents officiels et de correspondance de l’entreprise. »

Le contribuable doit également déterminer le montant de la perte en capital qu’il demande et le déclarer sur l’annexe 3. Pour ce faire, il doit soustraire la valeur actuelle des actions, qui est de zéro, de son prix de base rajusté (PBR).

Dans de nombreux cas, le contribuable sera en mesure de calculer son PBR en utilisant l’historique de ses transactions, rapporte Bianca Tomenson. Elle ajoute également que si un contribuable a acheté ses actions à des prix différents, il doit calculer son PBR moyen par unité.

« Généralement, l’institution auprès de laquelle vous investissez suit le coût moyen des actions. Mais si vous changez d’institution, cette information peut parfois se perdre en cours de route. Il est donc important de s’assurer que l’on dispose des pièces justificatives et des confirmations de transaction de l’année d’achat », prévient-elle.

Toutes les informations de sauvegarde, ainsi qu’une lettre indiquant que le contribuable choisit d’appliquer le paragraphe 50 (1) de la LIR aux actions concernées, sont ensuite envoyées à l’ARC.

La lettre et les documents doivent être envoyés par la poste, même si le contribuable remplit le reste de sa déclaration en ligne. Dans ce cas, Bianca Tomenson explique que l’ARC relie généralement le choix au contribuable en utilisant son adresse et son numéro d’assurance sociale, de sorte que ces informations doivent figurer dans la lettre.

L’ARC examinera ensuite le choix et pourra éventuellement prendre contact avec le contribuable pour obtenir de plus amples informations, si nécessaire. La déclaration devra être corrigée si l’ARC n’est pas d’accord avec l’analyse du contribuable.

« Lorsque le choix est effectué correctement, les actions ou la dette du contribuable sont réputées avoir été cédées sans produit à la fin de l’année et rachetées par le contribuable immédiatement après à un coût égal à zéro », ce qui correspond à la juste valeur marchande (JVM) des actions, indique un article du blogue de Crowe Soberman. (Les règles relatives aux pertes apparentes ne s’appliquent pas dans ce cas.)

Avec l’augmentation cette année du taux d’inclusion des gains en capital, il devient plus important de réclamer toutes les pertes en capital disponibles, car cela peut permettre à un contribuable de passer sous le seuil de 250 000 $, où le taux reste de 50 %.

Les pertes en capital nettes peuvent être reportées sur les trois années précédentes et indéfiniment sur les années suivantes. Ces pertes sont ajustées pour refléter le taux d’inclusion applicable à l’année au cours de laquelle la perte en capital nette est déduite.

Dans le cas improbable où les actions sans valeur reprendraient de la valeur par la suite, Bianca Tomenson avertit qu’un contribuable qui possède encore les actions après avoir fait ce choix et les vend pour plus de 0 $ devra payer des impôts sur les gains en capital.

Par exemple, supposons qu’un investisseur ait acheté une action pour 100 $, que l’action soit devenue sans valeur et que l’investisseur ait fait le choix 50 (1). Après le choix, le PBR de l’action est de 0 $. Si le prix de l’action monte plus tard à 300 $ et que l’investisseur vend son action, il devra payer l’impôt sur les gains en capital sur un gain de 300 $, et non sur le gain de 200 $ sur lequel il aurait été imposé s’il n’avait pas choisi d’utiliser la règle 50 (1).

Les clients qui n’étaient pas au courant de ce choix et qui ont manqué la date limite de dépôt peuvent encore le faire.

« Ce choix peut être déposé tardivement à la discrétion de l’ARC, mais une pénalité de 100 $ par mois de retard est applicable et doit être payée avec le dépôt du choix, prévient Ray Loucks. Il est toujours possible que l’ARC le refuse, mais je n’ai jamais vu cela, surtout lorsque le contribuable paie la pénalité. »

Qu’en est-il des FNB Emerge résiliés ?

Ray Loucks a déclaré que le choix 50 (1) pouvait être utilisé par la petite proportion d’investisseurs qui détenaient les fonds négociés en Bourse (FNB) Emerge radiés et résiliés dans leurs comptes non enregistrés et qui ont subi des pertes en capital. Étant donné que les FNB ont été résiliés, leur juste valeur marchande est désormais nulle. (Emerge Canada ne figure pas dans la base de données nationale sur les faillites ou l’insolvabilité au moment de la publication du présent article.)

Le produit des FNB a été versé aux détenteurs de parts vers la fin du mois de décembre 2023. Même si le paiement a été effectué en 2024, Ray Loucks pense que l’ARC pourrait considérer que la cession a eu lieu en 2023.

« C’est une question de fait quant au moment où la disposition des parts du FNB a eu lieu », commente Ray Loucks. Selon lui, la LIR stipule que la disposition a lieu « au moment où les détenteurs d’unités avaient droit au produit de la disposition ».

« D’après l’avis fourni par Emerge Canada, les porteurs de parts devraient être considérés comme ayant disposé de leurs parts lorsque les FNB ont été résiliés, explique-t-il, puisqu’ils avaient un droit acquis au prix de vente net et qu’il n’y avait pas de conditions préalables à remplir pour que le dépositaire des FNB puisse effectuer les paiements à ce moment-là. »

Si un porteur de parts n’a pas déduit la perte dans sa déclaration de 2023, Ray Loucks pense que la disposition relative au dépôt tardif s’appliquerait, ajoutant que le porteur de parts devrait évaluer l’avantage attendu de la réclamation de la perte en capital par rapport à la pénalité de 100 $ par mois.

Ray Loucks affirme que le choix 50 (1) pourrait également être utilisé pour réclamer une perte en capital associée à la créance due à certains porteurs de parts FNB Emerge si la créance n’est pas remboursée et que le porteur de parts décide de la radier en tant que créance irrécouvrable.

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