Brenda Leong a qualifié la décision de la Cour Suprême de « revers », mais aussi de « victoire partielle » pour les investisseurs, car leur instruction de rembourser les gains mal acquis — connue sous le nom d’ordonnances de restitution — restera en vigueur même après la libération d’un individu de la faillite.

« Cette commission plaide depuis longtemps pour des changements à la loi sur les faillites afin d’exempter expressément les sanctions liées aux titres », a expliqué Brenda Leong lors d’une conférence de presse, mercredi. « Le gouvernement fédéral doit agir maintenant pour apporter ce changement afin de protéger les investisseurs dans ce pays. »

La décision rendue mercredi indique que les ordonnances rendues par les tribunaux administratifs ou les organismes de réglementation, comme les commissions de valeurs mobilières, ne sont pas couvertes par une liste d’exceptions dans la loi sur la faillite et l’insolvabilité, qui décrit les types spécifiques de dettes qui « subsistent après la faillite ».

L’affaire concernait un couple de la Colombie-Britannique, Thalbinder Singh Poonian et Shailu Poonian, qui avaient été condamnés par la Commission des valeurs mobilières de cette province à payer 13,5 millions de dollars (M$) en sanctions administratives.

La commission leur avait également ordonné de remettre environ 5,6 M$, « une somme qui correspondait à ce qu’ils avaient tiré du stratagème de manipulation du marché (…) faisant ainsi perdre des millions de dollars à des investisseurs vulnérables », rappelle la Cour suprême.

Cristie Ford, professeure de droit à l’Université de la Colombie-Britannique, estime que la décision du plus haut tribunal constitue « un dur coup pour la commission des valeurs mobilières et sa capacité à protéger les investisseurs sur les marchés financiers ».

« C’est un régulateur puissant, avec des priorités importantes, a déclaré Cristie Ford. Parfois, les priorités importantes dont les organismes de réglementation des valeurs mobilières tentent de s’occuper peuvent se heurter à d’autres priorités importantes dans d’autres domaines du droit. »

La professeure Ford soutient que les autorités provinciales de réglementation des valeurs mobilières sont habilitées à pénaliser les mauvais acteurs sur les marchés financiers du pays, mais cette affaire s’est heurtée à « une profonde question constitutionnelle concernant ce que les tribunaux peuvent faire et ce que les tribunaux administratifs ou l’exécutif peuvent faire ».

Selon elle, il y a « un défi considérable à relever pour garantir que les commissions des valeurs mobilières puissent être aussi efficaces que possible dans les limites de ces contraintes imposées par de profonds principes constitutionnels ».

« C’est délicat », admet la professeure de droit.

Sanctions « indirectes »

Une majorité de juges de la Cour suprême a estimé que ces sanctions ne sont pas exemptées parce qu’elles ne sont pas imposées par un tribunal et ne résultent pas directement d’une conduite frauduleuse, mais sont plutôt prononcées « indirectement » par le biais de la décision de la commission de sanctionner le couple.

Le tribunal a statué que si les dettes résultant de sanctions administratives subsistaient après la faillite en étant couvertes par les exemptions de la loi, il y aurait une possibilité de « viser les dettes ou obligations qui ne résultent pas directement de la tromperie ».

Le tribunal a toutefois estimé que les ordonnances de restitution émises par le régulateur « correspondent à la valeur de la fraude des faillis, c’est-à-dire les fonds que ceux‑ci ont obtenus en manipulant le marché ».

« Il y a donc un lien direct entre l’acte frauduleux des faillis et les ordonnances de remise de la Commission », concluent les juges majoritaires.

La Cour suprême estime que « si le Parlement avait voulu soustraire à l’application de l’ordonnance de libération aux termes de cette disposition les amendes, les pénalités, les ordonnances de restitution ou autres ordonnances similaires infligées ou rendues par les organismes administratifs, les tribunaux administratifs ou les autres décideurs administratifs, il aurait pu le faire expressément ».

Selon la professeure Ford, « la solution la plus simple à ce problème » serait effectivement de modifier la Loi sur la faillite et l’insolvabilité du Canada, mais on ne sait pas si cela se produira.

« Je ne peux pas vraiment dire si le Parlement va ou non répondre à cette invitation, a-t-elle déclaré. Même si une modification à la Loi sur la faillite résoudrait ce problème immédiat, il s’agit plutôt d’une solution de fortune à un problème plus vaste, à savoir que les priorités des commissions des valeurs mobilières ne correspondent pas toujours parfaitement aux autres sections de la loi. »

Divergences dissipées

Jassmine Girgis, professeure de droit à l’Université de Calgary spécialisée dans le droit de la faillite et de l’insolvabilité, a déclaré mercredi qu’elle comprend que le revers subi par les commissions des valeurs mobilières provinciales est important.

« Je compatis avec la commission des valeurs mobilières. Je veux dire, ce sont des sanctions massives qu’elle n’obtient pas, et il est important qu’elle puisse recouvrer ses sanctions parce que son fonctionnement l’exige, a-t-elle élaboré. Mais il est également très important que la loi soit lue telle qu’elle est rédigée et conformément à son objectif. »

Jassmine Girgis a déclaré que la Cour suprême faisait la distinction entre les sanctions prononcées par le régulateur et les ordonnances de restitution, ce qui correspond au montant obtenu grâce à une conduite trompeuse et utilisé pour rembourser les sommes prélevées sur les victimes.

« La commission des valeurs mobilières n’est pas victime de la fraude, a-t-elle expliqué. Mais cela ne veut pas dire que le Parlement ne peut pas revenir sur cette question et donner quelque chose à la commission des valeurs mobilières. »

Jassmine Girgis a soutenu que les tribunaux de la Colombie-Britannique, de l’Alberta et du Manitoba avaient tiré des conclusions contradictoires sur la question, et que la décision de la Cour suprême de mercredi dissipe ces désaccords.

« C’est probablement la raison pour laquelle la Cour suprême voulait entendre cette affaire, mais peut-être que maintenant que la Cour suprême s’est prononcée clairement, le gouvernement fédéral serait peut-être intéressé à réexaminer la question », a soupesé Jassmine Girgis.

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Le premier point d’attention que souligne l’AMF est la détermination du montant d’un placement par prospectus. En effet, l’AMF met le point sur le fait que certains émetteurs indiquent une valeur en dollar déraisonnable compte tenu de leur situation spécifique. Par exemple, l’AMF pourrait demander à une société qui projette d’effectuer un placement par prospectus de 50 millions de dollars (M$), alors que sa capitalisation boursière est aussi de 50 M$, de justifier ce montant très élevé. Si les explications ne sont pas satisfaisantes, l’AMF pourrait intervenir afin de réduire cette valeur du placement.

L’AMF effectue aussi un rappel général quant aux délais des demandes de dispenses. Plusieurs dispenses, telles que la dispense d’établir des documents en français ou l’interdiction d’opérations limitée aux dirigeants, sont souvent effectuées en retard.

Au cours de la dernière année, l’AMF a remarqué plusieurs cas de diffusion d’information de nature technique ou scientifique par des sociétés minières qui n’étaient pas conformes avec la réglementation à ce sujet. En effet, pour publier cette information, les sociétés minières doivent indiquer le nom d’une des personnes qualifiées et la nature de sa relation avec la société. Cette personne doit être soit un ingénieur, soit un géoscientifique de niveau universitaire ou équivalent. De plus, lorsqu’un rapport technique est déposé en vertu de certaines dispositions spécifiques, tel que le dépôt d’un prospectus provisoire, il est nécessaire de respecter les règles d’indépendance de la personne qualifiée.

En ce qui concerne les assemblées annuelles virtuelles, l’AMF conseille aux sociétés de communiquer de manière claire et exhaustive la façon dont un actionnaire peut participer aux assemblées annuelles virtuelles, ainsi que la manière dont l’actionnaire peut exercer ses droits. Il est fortement encouragé de simplifier le processus d’inscription et d’authentification afin de faciliter la participation des actionnaires. Cette remarque fait suite à la préoccupation de plusieurs actionnaires qui continuent de soulever des inquiétudes quant au respect de leur droit lorsque les assemblées annuelles sont virtuelles.

L’AMF rappelle que pour satisfaire aux indications réglementaires, il faut mettre en évidence le fait que le flux de trésorerie est négatif, si c’est le cas, et que la société doit mettre en évidence des faits tels que le taux d’épuisement des liquidités ou les dettes importantes qui arrivent à échéance à court terme. En effet, l’AMF soulève que de nombreuses sociétés omettent de bien décrire les enjeux relatifs à leur situation financière dans leurs prospectus. Cela est d’autant plus important, car l’information de ce type est très utile afin d’informer les investisseurs des risques importants auxquels la société est exposée et, ainsi, permet à l’investisseur de prendre une décision d’investissement informée.

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

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Le rôle de directeur producteur n’a pas été complètement éliminé, reconnaît ­Jean Morissette, consultant spécialiste du secteur du courtage de plein exercice. « C’est souvent fonction de la taille des unités d’affaires, ­précise-t-il. Dans une petite unité d’affaires, le directeur est aussi un producteur et s’adjoint des aides pour gérer et orienter les représentants. »

Selon le spécialiste, la fonction de directeur professionnel est la voie à privilégier. « ­Si l’organisation en a les moyens, un directeur dédié constitue la solution optimale. Un directeur qui gère 20 ou 30 conseillers ne peut pas faire un travail compétent (s’il a des centaines de clients à servir). Il y a trop à faire : formation, encadrement, conformité, meilleures pratiques. Si tu es enfermé les trois quarts du temps à t’occuper de tes clients, tu ne peux pas y arriver. »

De plus, la fonction de directeur producteur est propice à l’émergence de conflits inhérents aux tâches combinées de directeur et de producteur, particulièrement liés à des flottements de tâche et à l’autonomie. Un bureau est composé de conseillers qui sont en fait des entrepreneurs individuels ayant besoin d’autonomie, mais qui ont aussi besoin d’un soutien constant.

Un directeur producteur risque de ne pas accorder suffisamment d’attention à ces questions. « ­Souvent, les représentants ne savent pas bien ce dont ils sont responsables et ce qui relève de l’entreprise, soutient ­Jean Morissette. Il est important de bien délimiter les rôles et les responsabilités. »

Pour y parvenir, il faut la disponibilité nécessaire. « ­Si tu arrives à bien délimiter les zones, ajoute le consultant, tu n’auras pas vraiment de difficultés à gérer l’autonomie des conseillers. »

La ­Financière Banque Nationale a changé le modèle de direction il y a environ dix ans pour implanter un système de directeurs régionaux plutôt que de directeurs de succursale. « ­Ces gens-là ont beaucoup de personnel, dit Simon ­Lemay, premier ­vice-président et directeur national pour le ­Québec et l’Atlantique, et doivent jongler au quotidien avec les quatre piliers de leur tâche entre lesquels ils doivent trouver un équilibre : gestion des ventes, administration, ressources humaines et conformité. Ce directeur régional devient davantage un partenaire. »

Cette réforme s’est souciée particulièrement de préserver l’esprit entrepreneurial des conseillers. « Notre structure est pas mal aplatie, avec un minimum de paliers entre la direction et les employés. » Son expérience sur Bay Street, à Toronto, où il a travaillé pendant dix ans, lui a montré que fréquemment, d’autres grandes banques imposent les pratiques « alors que nous, nous cherchons davantage à travailler en partenariat. Notre modèle a eu beaucoup de succès ».

Différences de modèles

« ­Le directeur producteur, je peux en parler longtemps parce que j’ai été directeur producteur et directeur à temps plein », lance David Lemieux, vice-président et directeur général à Valeurs mobilières Desjardins (VMD). Selon lui, le modèle de directeur producteur ne peut plus répondre aux exigences d’aujourd’hui, où les autorités réglementaires ont beaucoup travaillé sur la notion de conflit d’intérêts et où la taille des succursales a beaucoup augmenté. « ­Il n’y a plus de directeur producteur à ­VMD, affirme-t-il. C’est moi qui ai aboli le dernier il y a deux ans », mettant ainsi un terme à un processus d’élimination entamé il y a dix ans.

Un conflit d’intérêts inhérent au modèle de directeur producteur est la possibilité qu’au moment de superviser le transfert d’un bloc d’affaires, par exemple, le directeur se réserve les groupes de clients les plus rémunérateurs.

Micol Haimson apporte un regard différent et cela tient en grande partie au modèle de base de Raymond James, où les conseillers sont propriétaires de leur portefeuille de clientèle. « ­Si un conseiller quitte, il quitte avec tous ses clients », confirme la responsable. Ce n’est pas le cas chez la majorité des autres courtiers, notamment VMD où, comme le rapporte David Lemieux, « on ne parle pas d’achat ou de vente [de clients], mais de transfert de responsabilité. Les clients appartiennent à la firme. Ce sont des droits de gestion qui sont transférés. »

Ainsi, dans le modèle de Raymond James, un directeur ne prend aucune décision finale sur la vente d’un portefeuille. ­Celle-ci repose entièrement sur le conseiller. Cela amenuise les conflits d’intérêts potentiels à ce chapitre. C’est pourquoi Raymond James entretient les deux modèles de direction, « l’un n’étant pas meilleur que l’autre, soutient ­Micol Haimson. C’est certain, par contre, que dans de plus grandes succursales, comme celle de Montréal, où on compte 35 conseillers, c’est plus difficile d’avoir un directeur avec son propre bloc de clients ». ­

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