« Le coût combiné des abus fiscaux transfrontaliers commis par des multinationales et des particuliers possédant des avoirs non déclarés à l’étranger est estimé à 492 milliards de dollars américains », écrit le rapport.

La composante la plus importante de ces pertes fiscales reste l’abus transfrontalier des sociétés, qui représente pour les gouvernements du monde un manque à gagner de 348 milliards de dollars (G$) américains, à partir de bénéfices totaux de 1,42 billions de dollars américains transférés dans des paradis fiscaux. Si on tient compte des pertes de recettes indirectes dues aux retombées négatives de cet abus fiscal, elles s’élèvent à trois fois cette somme, selon le Fonds monétaire international (FMI), note le rapport. Par ailleurs, l’évasion fiscale pratiquées par les personnes fortunées entraîne des pertes de 145 G$ américains.

Échec de l’OCDE

L’OCDE s’est attaqué au cours de la décennie 2010 à cette finance offshore illicite en mettant de l’avant ce qu’on a appelé les Common Reporting Standards (CRS). L’objectif essentiel visé était de faire en sorte que les multinationales déclarent leurs profits selon les régions où ceux-ci sont produits au lieu de les transférer à d’autres juridictions où ils peuvent bénéficier d’une fiscalité très allégée, parfois même inexistante.

« On est toutefois loin de la ‘fin du secret bancaire’ saluée par certains meneurs de jeu de l’OCDE, affirme le rapport du TJN, qui repère deux faiblesses majeures des CRS. Première faiblesse, classique : une grande sélectivité des données. « Les pays qui y ont accès ne peuvent recevoir des informations que sur certains types de comptes financiers, et donc ceux qui recherchent le secret ont le choix entre de multiples options. » Deuxième faiblesse : l’interdit. « De nombreux pays n’ont même pas cet accès », déplore le rapport.

« Les pays qui ont accès à l’information et dont les autorités fiscales disposent d’une grande capacité sont susceptibles d’avoir réussi à réduire de manière très significative les comptes financiers non déclarés, poursuit le rapport. Mais dans le même temps, ils ont assisté à un glissement prévisible vers des types d’actifs financiers non déclarables mais largement équivalents, ce qui a considérablement affaibli les bénéfices. »

Le mécanisme d’échange automatique d’informations demeure important, reconnaît le TJN, mais sa mise en œuvre imparfaite et partielle a fait perdre au monde 145 G$ de dollars américains. Ce que le rapport appelle le « deuxième empire » du Royaume-Uni (qui réunit une foule de paradis offshore comme les Iles Vierges britanniques, les Iles Caïmans, les Bermudes, etc.) est responsable à lui seul de 33% de ces pertes. Un autre tiers des pertes tient aux pays de l’Union européenne.

Blocage de quelques joueurs

À présent, une nouvelle offensive contre le secret fiscal pilotée cette fois par les Nations Unies et visant une nouvelle convention fiscale internationale se retrouve avec un ferment d’opposition restreint mais très puissant : « Les huit pays bloqueurs qui ont voté contre le mandat de la convention des Nations Unies, avec seulement 8% de la population mondiale, sont collectivement responsables de 66% des pertes fiscales mondiales dues à la richesse offshore », observe le rapport. On retrouve parmi ces huit pays les États-Unis, le Royaume-Uni, le Japon, l’Australie et le Canada.

Évidemment, en termes absolus, les pays développés perdent les plus grandes recettes fiscales, reconnaît le rapport. Par contre, les pays du Sud subissent de loin les pertes les plus importantes en pourcentage des recettes fiscales actuelles pour les services publics vitaux comme la santé et l’éducation. Ainsi, c’est aux États-Unis qu’on trouve les plus importantes pertes fiscales, soit 32,5 G$ de dollars américains, mais elles ne représentent que 0,1% du PIB. Au Honduras, les pertes plus faibles de 1,27 G$ de dollars américains représentent 4,5% du PIB.

Dans le précédent rapport du TJN, le Canada avait le déshonneur d’arriver au 12^e rang des principaux responsables de l’évitement fiscal, rapporte un récent article du Devoir. Un accès élargi aux données par le TJN voit le Canada passer au 5^e rang, tout juste derrière les États-Unis qui, eux, suivent l’Irlande, Hong Kong et les Iles Caïmans, détenteurs des troisième, deuxième et première places respectivement.

Devant les piètres résultats de l’OCDE, des négociations menées cette fois sous l’égide des Nations unies ont débuté en novembre. « Le monde est à l’aube d’une réforme fondamentale de la gouvernance fiscale internationale, affirme le TJN, espérant qu’une convention fiscale ambitieuse des Nations Unis sera adoptée d’ici 2027. » Il est à espérer que cette nouvelle initiative, retranchée du club restreint des membres de l’OCDE, livrera des résultats plus probants.

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Les citoyens fortunés de toutes les nationalités sont de plus en nombreux à vouloir acquérir une nationalité supplémentaire. Une deuxième, voire troisième ou quatrième citoyenneté, au cas où ils devraient fuir leur pays, comme Peter Thiel, cofondateur de Paypal, qui possède un passeport néo-zélandais, ou l’ex-PDG de Google, Eric Schmidt, qui revendique la nationalité chypriote, rapporte CNBC.

À l’échelle mondiale, le nombre de riches citoyens en quête de cieux plus cléments pour jouir de leur fortune ne cesse de croître. En 2024, on estime ainsi que quelque 128 000 citoyens fortunés changeront de pays, comparativement à 120 000 en 2023 et 51 000 en 2013.

Discrète Dominique

Les pays dont les passeports sont les plus recherchés sont le Portugal, Malte, la Grèce et l’Italie. Ils proposent tous des politiques de « visas dorés » aux investisseurs étrangers.

La Dominique, une petite île discrète des Caraïbes, a défrayé la chronique lorsque l’homme d’affaires québécois Daniel Langlois et sa compagne y ont été assassinés en décembre 2023. Il est apparu que le principal accusé dans cette affaire était accrédité comme agent dans le cadre du programme de « citoyenneté par investissement ». Ce programme permet d’obtenir la citoyenneté dominiquaise en échange d’un investissement de 200 000 $ US dans l’immobilier ou d’un don de 100 000 $ au gouvernement.

La Dominique compte parmi les principaux émetteurs de passeports dorés dans le cadre de ce programme avec Saint-Kitts, Vanuatu, Grenade, Antigua, indique à la BBC le Dr Kristin Surak, professeur agrégé de sociologie politique à la London School of Economics et auteur du livre The Golden Passport: Global Mobility for Millionaires.

Pour devenir citoyen de la petite île située entre la Martinique et la Guadeloupe, nul besoin de résider sur son sol ni même d’y accoster. Le passeport est valide pendant 10 ans et peut être renouvelé à vie, à condition que la citoyenneté du pays ne soit jamais révoquée. En 2021, ce programme a rapporté plus de la moitié de ses revenus à l’État dominiquais, soit 448 millions de dollars (M$), sur un budget total de 813 M$.

Le montant requis pour obtenir un « visa doré » varie selon les pays. Il va d’un investissement de 100 000 $ dans l’immobilier au Panama, jusqu’à un dépôt de 21,4 M$ dans une institution financière établie au Luxembourg.

Une assurance contre les risques

Certains pays demandent un certain nombre d’années de résidence sur le territoire avant d’obtenir la citoyenneté : 5 ans au Portugal avant d’obtenir la citoyenneté, 7 ans en Grèce et 10 ans en Italie.

L’obtention d’un « visa doré » est la meilleure assurance possible contre les risques économiques et politiques dans un monde instable, indique Henley & Partners sur son site Web

« Dans un contexte d’instabilité mondiale croissante, détenir un autre passeport, en particulier d’un pays considéré comme plus neutre ou politiquement plus clément, constitue désormais une précieuse solution de secours », a déclaré à CNBC Dominik Volek, chef du groupe des clients privés de la firme.

Blanchiment d’argent et corruption

Il existe environ 60 pays offrant des visas dorés, selon Kristin Surak. La Turquie est à l’origine d’environ la moitié des ventes annuelles mondiales de citoyenneté. Certains passeports sont plus recherchés. Pendant les cinq dernières années, le Japon et Singapour ont dominé le classement des passeports qui ouvrent le plus grand nombre de portes. Ils ont été rejoints par l’Espagne, l’Allemagne, la France et l’Italie. Le passeport canadien, qui donne accès à 188 pays, arrive en 7e position des plus recherchés.

Les programmes de passeports dorés sont controversés car ils favorisent la corruption, le blanchiment d’argent et l’aggravation de la crise du logement pour les populations locales, selon l’ONG Transparency Internationale. Le Premier ministre de l’Espagne, Pedro Sanchez, a d’ailleurs signalé qu’il envisageait d’abandonner ce système en raison de la spéculation commerciale qu’il engendre et de la pression qu’il exerce sur le marché du logement.

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Un haut fonctionnaire du gouvernement, dont La Presse Canadienne ne cite pas le nom parce qu’il n’est pas autorisé à communiquer des détails publiquement, a confirmé que plusieurs mesures en matière de logement feraient partie de la mise à jour budgétaire.

Le gouvernement fédéral devrait annoncer 15 milliards de dollars (G$) de prêts à faible coût pour les constructeurs ainsi qu’un fonds d’un milliard de dollars pour le logement abordable, comme l’ont rapporté précédemment Radio-Canada et La Presse.

Le haut responsable a indiqué que les prêts à faible coût accordés aux promoteurs permettront la construction de 30 000 nouveaux appartements.

Le ministre du Logement, Sean Fraser, n’a pas voulu confirmer, lundi, les détails qui seront bientôt annoncés. Il a toutefois comparé les prêts à faible coût à l’initiative existante de financement de la construction de logements locatifs du gouvernement.

Ce programme permet au gouvernement de faire bénéficier les constructeurs de taux d’intérêt plus bas en échange de logements abordables.

« L’une des raisons pour lesquelles nous devons continuer à augmenter les financements disponibles est que nous avons incité les constructeurs à construire plus rapidement grâce aux changements apportés à la TPS, par exemple », a déclaré Sean Fraser aux journalistes à l’extérieur de la Chambre des communes.

Le gouvernement espère qu’en combinant des options de financement attrayantes avec des incitations fiscales, les constructeurs seront désireux d’augmenter l’offre, a-t-il expliqué.

Le financement à faible coût ne représente pas une dépense importante pour le gouvernement, a ajouté Sean Fraser.

L’énoncé économique d’automne devrait également inclure un soutien aux gouvernements locaux qui sévissent contre les locations à court terme, comme l’a d’abord rapporté le Toronto Star.

La mesure empêcherait les exploitants de procéder à des déductions fiscales sur la base de leurs dépenses. Le gouvernement fédéral prévoit également offrir un financement pour l’application par les municipalités des règles relatives aux locations de courte durée.

« Il est probable que des dizaines de milliers de logements pourraient être mis à la disposition des Canadiens en relevant ce défi particulier », a dit Sean Fraser, mentionnant que la mesure était étudiée par le gouvernement.

Selon le ministre, le gouvernement sait que le Canada doit également construire des millions de nouveaux logements, mais le fait de s’attaquer aux locations à court terme pourrait permettre d’augmenter l’offre de logements dans l’avenir immédiat.

« Il nous incombe de faire tout ce qui est en notre pouvoir pour utiliser les propriétés disponibles pour la construction de logements », a-t-il déclaré.

L’énoncé du gouvernement fédéral mettra aussi de l’avant une nouvelle charte hypothécaire canadienne qui décrira ce que les Canadiens peuvent attendre de leurs institutions financières lorsqu’ils renouvellent leur prêt hypothécaire.

La mise à jour budgétaire intervient à un moment où les libéraux sont confrontés à des vents contraires, tant sur le plan politique que budgétaire.

Le gouvernement fédéral est contraint de s’attaquer à la question de l’accessibilité du logement, les problèmes liés au coût de la vie étant au cœur des préoccupations des Canadiens.

Mais avec une inflation toujours élevée et un taux d’intérêt directeur de la Banque du Canada à son plus haut niveau depuis 2001, les économistes ont demandé au gouvernement fédéral d’éviter de dépenser plus d’argent.

En réponse à ces appels, la ministre Freeland a déclaré à plusieurs reprises qu’Ottawa devait trouver un équilibre dans l’élaboration du prochain budget.

« Il faut nous assurer que nos investissements procurent aux Canadiens ce dont ils ont besoin, mais il faut aussi le faire dans un cadre responsable d’un point de vue fiscal, a-t-elle déclaré aux journalistes, jeudi, à Toronto. Nous ne serons pas capables de tout faire. »

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Avec l’objectif de veiller à l’application équitable des lois fiscales, Québec annonce une série de mesures destinées à accentuer sa lutte contre la contrebande et les crimes économiques, et à contrer l’évasion fiscale, l’évitement fiscal et les fraudes envers l’État.

Outre l’embauche d’effectifs additionnels à Revenu Québec, le Plan budgétaire annonce un financement additionnel de 62,8 millions de dollars (M$) sur cinq ans au bénéfice du projet VISION. Ce montant s’ajoute aux 123,4 M$ sur cinq ans accordés à Revenu Québec lors du budget 2022-2023 pour entreprendre ce projet.

L’objectif du projet VISION consiste à transformer la prestation de services aux particuliers et aux entreprises pour le faire évoluer « vers un modèle d’administration fiscale simplifié, numérique et plus efficient ».

Le projet VISION s’articule autour de cinq axes, soit : simplifier l’expérience du client, bonifier les services aux entreprises, renforcer la sécurité de l’information, lutter contre l’évasion fiscale et la fraude, et moderniser les systèmes informatiques.

Un des objectifs découlant de la modernisation des systèmes informatiques de Revenu Québec concerne le transfert de l’information. « Ainsi, Revenu Québec planifie le développement du service de paie électronique. Ce service consiste en la transmission de données numériques directement des systèmes de paie des employeurs à Revenu Québec, et ce, à chaque période de paie. Cette transmission numérique se substituerait aux multiples déclarations, relevés et formulaires que doivent actuellement produire les entreprises », indique le Plan budgétaire.

Revenu Québec désire également, avec la modernisation de ses moyens d’action, « renforcer sa position en matière de lutte contre les planifications fiscales agressives et de surveillance des secteurs à haut risque », et intensifier ses activités d’inspection dans tous les secteurs d’activité, en particulier ceux jugés à risque d’évasion fiscale.

Dans la foulée, le gouvernement signale sa volonté de mettre en place des mesures ciblées en réponse à des enjeux particuliers et augmente de 8 M$ à partir de 2023-2024 les crédits dédiés aux initiatives de cet ordre. Au nombre des mesures ciblées, mentionnons l’intensification de la lutte contre les crimes économiques impliquant les cryptoactifs qui bénéficiera de crédits supplémentaires.

Le nombre de signalements effectués à l’Autorité des marchés financiers qui impliquent une forme de cryptoactifs est en forte hausse, passant de moins de 25 signalements en 2020 à près de 1 000 en 2022, peut-on lire dans le Plan budgétaire.

Dans ce contexte, Revenu Québec demandera des informations au sujet des cryptoactifs dans les formulaires de déclaration de revenus et favorisera l’autocotisation. Ces informations lui serviront à effectuer des contrôles fiscaux adéquats, à s’assurer du respect des obligations fiscales des contribuables et à suivre l’évolution du secteur des cryptoactifs.

Le gouvernement prévoit également procéder « à des changements à la Loi sur les entreprises de services monétaires et au Règlement d’application de la Loi sur les entreprises de services monétaires afin de pouvoir mieux encadrer les guichets automatiques servant à échanger des cryptoactifs au Québec. De plus, des efforts additionnels seront déployés en matière de surveillance ».

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Le document de consultation a ciblé plusieurs enjeux liés au cadre actuel de la RGAÉ, lesquels ont été identifiés en passant notamment en revue les 24 décisions rendues depuis 2005 et pour lesquelles la RGAÉ n’a pas pu trouver application. Parmi les approches possibles pour mettre à jour la RGAÉ, il est entre autres proposé d’imposer une pénalité, d’élargir la notion d’« opération d’évitement » et de renverser le fardeau de la preuve pour qu’il incombe maintenant au contribuable de démontrer qu’il n’y a pas eu d’évitement fiscal abusif.

Le document consultatif a été publié à la suite des efforts déployés par le ministre du Revenu national du Canada (« Ministre ») pour améliorer l’intégrité du régime fiscal canadien, mais aussi – peut-être par coïncidence – peu après la décision rendue par la Cour suprême du Canada, laquelle avait donné gain de cause au contribuable dans l’arrêt Canada c. Alta Energy Luxembourg S.A.R.L., 2021 CSC 49 (« Alta Energy »). Le grand public avait jusqu’au 30 septembre 2022 afin de fournir leur rétroaction et, à ce jour, plusieurs groupes d’intervenants ont indiqué avoir soumis des représentations.

Historique

C’est en 1988 que la RGAÉ a vu le jour au sein de notre législation fédérale. Depuis, celle-ci s’est avérée être un outil raisonnablement efficace afin de prévenir les opérations abusives d’évitement fiscal. D’ailleurs, parmi les cinq affaires traitant de la RGAÉ qui ont été entendues par la Cour suprême du Canada, la plus haute Cour du pays a seulement rejeté les appels des contribuables et conclu seulement à deux reprises que la RGAÉ ne trouvait pas application. En effet, la Cour suprême du Canada avait tranché sa première affaire en la matière en 2005 dans l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54 (« Hypothèques Trustco »), dans le cadre duquel l’analyse juridique applicable a été établie.

Au cours des années qui ont suivi l’avènement de la RGAÉ, la jurisprudence s’est étoffée et le Ministre a reconnu que la RGAÉ a été appliquée avec succès dans une proportion importante des cas. Néanmoins, le Ministre a récemment identifié ce qu’il qualifie de problème d’application et présenté différentes stratégies envisageables pour lesquelles il sollicite des commentaires afin de prévenir davantage les planifications fiscales jugées abusives.

Enjeux identifiés

Le Ministre a identifié cinq problèmes pour lesquels il a posé quinze questions de consultation précises, lesquelles sont décrites en détail à l’Annexe C du document consultatif. Ces enjeux de réforme peuvent être divisés en cinq catégories et résumés comme suit :

• Avantage fiscal : Selon le Ministre, un avantage fiscal n’est pas identifié dans chaque cas approprié;
• Évitement : La RGAÉ ne parvient pas à empêcher l’évitement fiscal abusif dans le contexte des opérations à objet mixte;
• Abus : La détermination de l’objet et l’esprit d’une disposition de la Loi de l’impôt sur le revenu est difficile à cerner;
• Substance économique : Selon le Ministre, la RGAÉ ne prend pas suffisamment en considération la substance économique des opérations; et
• Effet dissuasif : D’après le Ministre, la RGAÉ n’est pas suffisamment dissuasive pour la planification fiscale abusive.

Changements proposés

Avantage fiscal

Bien que le Ministre ne suggère aucun changement particulier à l’élément de l’« avantage fiscal » de la RGAÉ dans son document consultatif, il a néanmoins exprimé sa préoccupation à l’égard de l’interprétation trop étroite de ce concept et sollicitait des commentaires quant à la nécessité d’une modification de ces termes afin d’assurer que ceux-ci s’appliquent de façon appropriée.

Le Budget fédéral de 2022 a toutefois déjà élargi la définition d’« avantage fiscal » pour inclure les attributs fiscaux qui pourraient être utilisés ultérieurement (plutôt que de nécessiter une réduction réelle de l’impôt et une nouvelle cotisation). Cette modification a été motivée par des situations de fait telles que celle dans l’arrêt Wild v. Canada (Attorney General), 2018 FCA 114, où la Cour d’appel fédérale a déterminé qu’il était prématuré de soulever une analyse en vertu de la RGAÉ lorsque des attributs fiscaux avaient été créés ou préservés mais non utilisés.

Il convient de noter que les changements apportés dans le Budget fédéral de 2022 semblent donc répondre à la difficulté pratique posée par le Ministre. Ainsi, il sera intéressant de constater si de plus amples modifications seront proposées à la suite de la conclusion du processus consultatif concernant la RGAÉ particulièrement.

Opération d’évitement

Concernant le deuxième enjeu soulevé, lequel était lié à la définition d’« opération d’évitement » au paragraphe 245(3) L.I.R., le Ministre souhaitait recevoir des représentations concernant ce qui devrait être considéré comme un « objet véritable ». En effet, en appliquant la RGAÉ prévue à l’article 245 L.I.R., le Ministre peut refuser un avantage fiscal obtenu à la suite d’une opération d’évitement (ce qui comprend aussi une opération effectuée dans le cadre d’une série d’opérations) dont il est raisonnable de considérer qu’elle a entraîné, directement ou indirectement, un abus dans l’application des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu ou un abus dans l’application de ces dispositions lues dans leur ensemble.

Toutefois, aux termes du paragraphe 245(3) L.I.R., une opération ne constituera pas une opération d’évitement s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables – l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable. De façon générale, le critère de l’opération d’évitement a été conçu afin que la RGAÉ ne s’applique pas s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables, même si celle-ci donnait lieu à un avantage fiscal. Les propositions du document de consultation, en revanche, semblent vouloir réduire la détermination de cet élément à une simple formalité. Effectivement, la portée de la définition est notamment remise en question : est-ce que le seuil voulant que l’opération soit « principalement » effectuée pour des objets véritables est approprié?

Un objet « véritable »

À la suite d’un examen approfondi de la jurisprudence depuis 2005, le Ministre a constaté qu’il avait échoué à appliquer la RGAÉ dans environ 29 % des cas parce que les tribunaux avaient conclu qu’il n’y avait pas eu d’opération d’évitement. Le Ministre a donc proposé, aux fins de consultation, des modifications à l’énoncé du paragraphe 245(3) L.I.R., notamment en précisant des exclusions explicites à ce qui ne devrait pas être considéré comme un objet véritable.

En particulier, le gouvernement propose que la minimisation des impôts étrangers ne constitue pas un objectif de bonne foi. Le document de consultation aborde les concepts de « l’évitement de l’impôt étranger » et de « l’économie d’impôt étranger ». Il s’agit de deux concepts différents posant tous deux des enjeux importants et distincts. Modifier la RGAÉ afin d’exclure l’« évitement de l’impôt » étranger de la définition d’un but véritable placerait les tribunaux canadiens dans la position délicate d’avoir à déterminer si un contribuable s’est livré à l’évitement fiscal en vertu de lois fiscales étrangères ou non. Par ailleurs, il est intéressant de noter que le document de consultation ne traite pas de l’application de la RGAÉ aux conventions fiscales.

Étendre la définition de ce que constitue une « transaction »

Une autre suggestion proposée par le Ministre est d’élargir la définition du terme « opération » au paragraphe 245(1) L.I.R. pour inclure explicitement les choix faits par un contribuable ou les opérations comportant un élément de planification fiscale important.

De telles propositions donneraient effectivement plus d’importance au dernier volet du test de la RGAÉ, c’est-à-dire l’abus ou le mauvais usage. Cependant, élargir la définition de « transaction » pour y inclure un choix pourrait vider de son sens le test pour le critère de l’opération d’évitement. Toutes les décisions d’affaires nécessitent une multitude de choix. Traiter un choix comme une transaction exige implicitement de prendre en considération un autre choix hypothétique et de déterminer si cet autre choix aurait parallèlement entraîné une augmentation de l’impôt dû est paradoxal compte tenu du principe de l’arrêt Duke of Westminster, que le Ministre continue de reconnaître.

En pratique, cette approche pourrait inclure le choix d’effectuer une transaction d’une certaine façon, même si ces choix sont faits dans le contexte plus large d’une décision commerciale. Bien que le Ministre reconnaisse qu’une telle approche doit être équilibrée avec le principe de longue date selon lequel les contribuables ont le droit de choisir d’organiser leurs affaires de manière à minimiser l’impôt, le document de consultation souligne que ce principe ne devrait être sauvegardé que lorsque ces choix n’entraînent pas un abus ou une mauvaise utilisation de la législation.

Réduire le seuil de l’objet

L’abaissement du seuil pour la détermination de l’objet est également envisagé dans le document consultatif. Selon le Ministre, un seuil plus bas permettrait de régler un certain nombre de problèmes, notamment la difficulté inhérente à classer ou à quantifier les divers objectifs sous-jacents à une transaction contestée. Il est également envisagé de modifier la définition d’« opération d’évitement » afin qu’elle s’applique lorsque « l’un des principaux objets de l’opération » ou peut-être même lorsque « l’un des objets » (par opposition à l’« objet principal ») de l’opération ou de la série d’opérations est d’obtenir un avantage fiscal.

Si le seuil est abaissé de la manière proposée, celui-ci risque de devenir un test d’application universel. Comme les considérations fiscales motivent certains aspects des transactions ou la manière qu’une entreprise est gérée, les changements proposés sont garants de préoccupations significatives pour les contribuables.

L’abus

En ce qui concerne le troisième enjeu, le Ministre envisage différentes solutions, notamment pour résoudre des difficultés perçues quant à la détermination de l’abus de la loi et notamment en ce qui concerne la question de savoir à quelle partie il incombe de prouver la présence (ou l’absence) d’évitement fiscal abusif. Il convient également de noter que le document souligne la préoccupation du Ministre selon laquelle l’approche unique et unifiée adoptée dans les arrêts Hypothèques Trustco, Mathew c. Canada, 2005 CSC 55, et plus récemment dans l’arrêt Alta Energy, a indûment affaibli la pertinence des considérations à accorder aux régimes généraux de la loi dans l’analyse de la RGAÉ.

À ce titre, le Ministre envisage de modifier davantage le paragraphe 245(4) L.I.R. afin que les régimes généraux de la Loi de l’impôt sur le revenu se voient accorder le poids approprié, même si une utilisation abusive de la disposition concernée est établie.

Préambules législatifs et énoncés du but

Le Ministre propose entre autres d’insérer un préambule et un énoncé d’objet dans la RGAÉ en s’inspirant de la législation fiscale du Canada et de pays étrangers. Pourtant, le Ministre lui-même reconnaît qu’il serait particulièrement difficile d’élaborer un préambule exhaustif pour la Loi de l’impôt sur le revenu au complet, étant donné sa complexité et ses multiples objectifs. Cependant, des énoncés d’objet pourraient être établis au début de certaines dispositions lorsqu’elles font l’objet de modifications substantielles ou un projet pourrait être entrepris pour introduire des énoncés d’objet dans la législation existante, selon le Ministre.

Le document de consultation exprime une certaine crainte qu’une approche unique et unifiée pour analyser l’abus n’ait dilué l’accent mis sur l’abus de la loi lue dans son ensemble. À l’appui de cette proposition, on trouve les commentaires dans l’arrêt Alta Energy, citant l’arrêt Hypothèques Trustco, au paragraphe 49 :

« Enfin, l’analyse visant à déterminer s’il y a eu abus ne doit pas servir à “[rechercher] une politique prépondérante de la Loi qui n’est pas fondée sur une interprétation textuelle, contextuelle et téléologique unifiée des dispositions en cause” (Trustco Canada, par. 41). L’interprétation est axée sur l’objet et l’esprit des dispositions en cause, et non sur l’objectif politique général de la Loi, ou d’un traité fiscal en particulier. Les objectifs politiques — comme “éviter la double imposition” et “encourager les échanges et les investissements” — qui sont énoncés dans les traités fiscaux bilatéraux ne peuvent donc pas être invoqués pour passer outre le libellé des dispositions en cause. » (Notre soulignement)

Règle d’interprétation pour l’évaluation de la certitude, de la prévisibilité et de l’équité

Le document de consultation s’oppose à l’accent mis dans l’arrêt Alta Energy sur la certitude, la prévisibilité, l’équité et le droit d’un contribuable de structurer ses affaires pour minimiser l’impôt. Il y est suggéré qu’une règle interprétative pourrait être ajoutée pour encourager les tribunaux à tenir compte de l’équité envers le système fiscal dans son ensemble.

Renversement du fardeau

Comme la méthode d’interprétation textuelle, contextuelle et téléologique unifiée est au cœur de l’analyse en vertu du paragraphe 245(4) L.I.R., la jurisprudence met en lumière les difficultés relatives à l’importance devant être accordée aux aides extrinsèques et aux inférences fondées sur le texte et le contexte législatifs. Ainsi, le ministère des Finances du Canada se penche sur plusieurs solutions à cette importante question d’interprétation, notamment en considérant un renversement du fardeau de la preuve, lequel incombe actuellement à la Couronne. Le Ministre envisage de modifier le fardeau de preuve pour le critère de l’abus pour différentes raisons. Il semble être d’avis que les contribuables et leurs conseillers respectifs seraient mieux placés pour former et exprimer des opinions relativement à l’objet et à l’esprit des dispositions utilisées dans le contexte d’une transaction. Pourtant, cette position n’est certainement pas appuyée par la jurisprudence, notamment par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Hypothèques Trustco : « Le ministre est mieux placé que le contribuable pour présenter des observations sur l’intention du législateur dans le but d’interpréter les dispositions de façon harmonieuse avec le régime législatif général qui s’applique à l’opération en cause. »

Cette suggestion ne semble donc pas prendre en compte les enjeux clairs de proportionnalité, lesquels pourraient peser lourds pour les contribuables. Rien dans le document consultatif n’est prévu pour faciliter l’accessibilité aux documents gouvernementaux ni pour adresser les enjeux pratiques entourant la portée des interrogatoires préalables, par exemple. Force est de constater que ces modifications étudiées devront être davantage analysées afin d’assurer une meilleure équité et prévisibilité – principes qui sous-tendent notre droit fiscal canadien.

Substance économique

Qui plus est, le Ministre indique qu’à la suite de la décision de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Hypothèques Trustco, les tribunaux ont hésité à appliquer un critère de substance économique pour déterminer si une opération d’évitement entraîne un abus des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu. Le document de consultation indique que le gouvernement envisage donc d’ajouter une règle explicite à la RGAÉ qui intégrerait un critère de substance économique pour pallier cette problématique perçue.

Le critère de substance économique semble pourtant être un changement potentiellement fondamental de politique fiscale. La jurisprudence fiscale canadienne a explicitement et continuellement soutenu qu’en l’absence d’une règle spécifique contraire, les contribuables doivent être imposés en fonction de ce qu’ils ont réellement fait et des relations juridiques et contractuelles réellement établies – et non de ce qu’ils auraient pu faire (Shell Canada ltée c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 622).

Cette préoccupation particulière concernant l’application de la RGAÉ actuelle fait suite à la conclusion de la Cour suprême du Canada selon laquelle les opérations ne peuvent effectivement pas être jugées abusives uniquement parce qu’elles manquent de substance économique. D’ailleurs, dans l’affaire Canada c. AgraCity Ltd. and Saskatchewan Ltd., 2020 TCC 91 (« AgraCity »), la Cour canadienne de l’impôt a respecté les modalités contractuelles convenues entre les parties plutôt que de s’en remettre à l’expert de l’ARC, qui était d’avis qu’une analyse fonctionnelle en vertu des Principes directeurs de l’OCDE ne lui permettait pas d’allouer des profits à une entité qui n’exécutait pas directement les fonctions pertinentes. Le critère de substance économique soulève aussi beaucoup de questions en matière de prix de transfert, car la décision AgraCity s’inscrit dans une série de décisions en la matière qui tendent à accorder une plus grande importance aux modalités contractuelles des parties qu’à la substance économique des transactions entre sociétés apparentées.

Cela est par ailleurs contradictoire avec les lignes directrices en matière de prix de transfert de l’OCDE, puisque celles-ci prônent qu’une analyse de la substance économique est incontournable. Toutes ces préoccupations ne sont cependant pas soulignées par le Ministre dans son document consultatif. Sans égard aux ramifications de ces solutions proposées, le Ministre suggère potentiellement d’ajouter une règle explicite de substance économique à la RGAÉ soit en l’incorporant au paragraphe 245(3) ou 245(4) L.I.R., soit en introduisant une règle de présomption distincte. Il s’agit là d’un potentiel changement majeur au droit actuel.

Imposition d’une pénalité

Enfin, la dernière question soulevée à même le document consultatif du ministère des Finances concerne l’efficacité ou l’absence perçue d’efficacité de la RGAÉ pour prévenir l’évitement fiscal abusif. Parmi d’autres solutions plus générales, le Ministre a proposé d’instaurer une pénalité fondée sur un pourcentage de l’avantage fiscal lorsque la RGAÉ sera appliquée. Le document de consultation présente également diverses options, comme des pénalités automatiques ou circonstancielles. Même s’il reconnaît que chaque type de pénalité présente des défis, par exemple dans des situations qui comportent des attributs fiscaux inutilisés, le Ministère n’envisage pas de mettre en place une pénalité purement discrétionnaire.

Toutefois, la mise en place d’un mécanisme qui pourrait fournir aux contribuables un moyen de se protéger contre l’application d’une pénalité semblable à l’approche adoptée au Québec est envisagée. Un mécanisme par lequel les contribuables divulgueraient de façon proactive à l’ARC des renseignements suffisants sur leurs transactions est une option soulevée par le Ministre pour atteindre un équilibre entre la dissuasion de la planification fiscale abusive et l’imposition de pénalités excessives.

À cet égard, le Ministre souligne que les règles fédérales de divulgation obligatoire récemment proposées et annoncées dans le Budget fédéral de 2021 sont étroitement liées à cette consultation. Toutefois, le document de consultation ne reconnaît pas l’effet dissuasif important que les règles de divulgation obligatoire par elles-mêmes peuvent avoir sur la planification fiscale abusive.

Notons également que le Ministre envisage dans son document consultatif la prolongation de la période normale de cotisation pour les cotisations liées à la RGAÉ.

Conclusion

La consultation s’est déroulée du 9 août au 30 septembre 2022 et elle est officiellement fermée. En revanche, les Canadiens sont toujours invités à faire part de leurs commentaires au ministère des Finances. Les changements envisagés sont majeurs et s’ils sont mis de l’avant, ceux-ci influenceront significativement l’état de droit tel que nous le connaissons. Le Ministre veut, sans équivoque avec les modifications proposées à la RGAÉ, s’attaquer plus ardûment aux planifications fiscales abusives et à l’érosion de l’assiette fiscale. Les nouvelles propositions de la RGAÉ s’inscrivent dans une série de mesures plus puissantes tout comme les règles de divulgation obligatoire qui outilleront davantage le Ministre. Est-ce le début de la fin pour la RGAÉ comme nous la connaissons? Bien que le résultat de cette consultation demeure incertain, il est clair que des changements substantiels sont à prévoir tant pour les contribuables que pour les fiscalistes.

Par Marie-Claude Marcil, B.C.L./LL. B., DESS fisc., Associée, EY Cabinet d’avocats s.r.l./s.e.n.c.r.l., marie-claude.marcil@ca.ey.com

 et

Razvan Rusu, avocat, LL. B., D. Fisc., EY Cabinet d’avocats s.r.l./s.e.n.c.r.l., razvan.rusu@ca.ey.com

Ce texte a paru initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 27, n^o 4 (Hiver 2022).

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Le rapport a été publié dimanche par le Consortium international des journalistes d’investigation (ICIJ) regroupant 600 journalistes de 150 médias dans 117 pays. Ces documents ont été baptisés « Pandora Papers » (les Papiers de Pandore) parce qu’ils projettent une lumière sur ce qui était dans les ténèbres: les transactions d’une élite et de personnages corrompus ainsi que les comptes créés dans des pays ou territoires à fiscalité avantageuse.

L’ensemble de ces comptes vaut plusieurs trilliards de dollars.

Parmi les plus de 330 personnalités identifiées figurent le roi de Jordanie, Abdallah II, l’ancien premier ministre britannique Tony Blair, le premier ministre tchèque Andrej Babis, le président kenyan Uhuru Kenyatta, le président de l’Équateur Guillermo Lasso, et des proches du premier ministre paskistanais Imran Khan et du président russe Vladimir Poutine.

La liste comprend aussi les milliardaires Erman Ilicak et Robert T. Brockman.

Selon Radio-Canada, qui a participé à l’enquête, Jacques Villeneuve, Elvis Stojko, Firoz Patel et Fred Sharp sont des Canadiens cités par les documents.

Ces comptes ont été conçus à des fins d’évasion fiscale ou pour dissimuler des actifs, selon le rapport.

« Ces nouvelles données doivent amener une prise de conscience, a déclaré un député vert du Parlement européen, Sven Giegold. L’évasion fiscale mondiale nourrit l’inégalité mondiale. On doit renforcer des contre-mesures. »

L’organisme Oxfam International a applaudi la publication du rapport pour avoir exposé des exemples criants d’avidité qui privent les pays de revenus fiscaux qui pourraient financer des programmes sociaux.

« C’est là où se sont envolés nos projets d’hôpitaux, a déclaré Oxfam par communiqué. C’est là que s’est envolée l’embauche d’enseignants, de pompiers, de fonctionnaires. Chaque fois qu’un dirigeant politique ou un président d’entreprise dira qu’on n’a pas d’argent pour les changements climatiques, l’innovation, de meilleurs emplois, une relance économique juste ou l’aide aux pays étrangers, ils sauront où regarder. »

Les enquêteurs ont creusé dans les comptes enregistrés dans des paradis fiscaux comme les Îles Vierges britanniques, les Seychelles, Hong Kong et Belize. Mais d’autres comptes secrets ont été retrouvés dans des trusts au Dakota du Sud et en Floride.

Ces révélations ne sont pas reluisantes pour certaines personnalités.

Le roi Abdallah II de Jordanie a créé au moins une trentaine de sociétés-écrans de 1995 à 2017 pour acheter 14 propriétés de luxe valant plus de 106 millions de dollars (M$) aux États-Unis et au Royaume-Uni. Il aurait notamment acquis une résidence de 23 M$ en Californie par l’entremise d’une société des Îles Vierges britanniques.

Le Palais royal n’a pas réagi à la publication du rapport.

Tony Blair et Cheri Blair sont devenus en 2017 les propriétaires d’un immeuble victorien d’une valeur de 8,8 M$ en achetant une société enregistrée aux Îles Vierges britanniques. En achetant la fiducie au lieu de l’édifice, le couple a économisé plus de 400 000 $ en impôts fonciers.

Cheri Blair a indiqué que son mari ne s’était pas impliqué dans la transaction qui visait à « rapatrier la fiducie et l’édifice dans le régime fiscal britannique ».

Le premier ministre tchèque Andrej Babis a investi 22 M$ dans des sociétés-écrans qui lui ont permis d’acheter un château à Mongins, en France. Ces sociétés et la propriété ne figurent pas dans la déclaration d’actifs de Andrej Babis.

« Je m’attendais à quelque chose du genre avant le scrutin afin de me nuire et d’influencer le résultat des élections », a réagi Andrej Babis.

Les élections législatives tchèques se dérouleront vendredi et samedi prochains.

« Je n’ai rien fait de mal ou d’illégal », a-t-il ajouté.

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Le budget fédéral de 2021 a porté la dette du Canada à plus de 1 000 G$ pour la toute première fois, après un déficit de 354 G$ pour le dernier exercice et un déficit prévu de 155 G$ pour l’exercice 2021-22. Le rapport du groupe de réflexion basé à Toronto est d’avis que pour rembourser cette dette, les libéraux devraient d’abord prendre en compte le manque à gagner, lié aux taxes non perçues plutôt que de songer à augmenter les taxes conventionnelles.

Les auteurs Pierre-Pascal Gendron et Richard Bird se sont concentrés sur le « déficit de conformité », qui comprend les erreurs de déclaration d’impôt ainsi que la fraude et l’évasion fiscales, pour déterminer l’ampleur du déficit. En se basant sur les rapports de l’Agence du revenu du Canada (ARC), ils ont estimé que l’écart fiscal découlant de ces erreurs se situait entre 16,9 et 22 G$ en 2019-20, soit entre 6,4 et 8,3 % des recettes fiscales totales.

Bien que l’écart ne puisse jamais être entièrement éliminé, les auteurs ont déclaré que l’ARC pourrait récupérer environ 3 G$ grâce à des ressources et des efforts supplémentaires.

Le budget de 2021 propose de nouvelles mesures et un financement destiné à lutter contre l’évasion fiscale. Les libéraux ont affecté 304,1 M$ sur cinq ans à l’ARC pour accélérer les vérifications de la TPS/TVH des grandes entreprises et pour éliminer l’évasion fiscale impliquant des fiducies, entre autres initiatives. Le gouvernement s’attend à ce que ces efforts permettent de récupérer 810 M$.

Les libéraux ont également proposé de dépenser 230 M$ sur cinq ans pour améliorer la capacité de l’ARC à percevoir les impôts – une mesure qui, selon eux, permettrait de récupérer 5 G$ supplémentaires en recettes fiscales.

Le budget fait allusion à « un petit nombre de contribuables fortunés » qui évitent les dettes fiscales en transférant des actifs à une personne ayant un lien de dépendance. Le gouvernement a proposé des modifications à la Loi de l’impôt sur le revenu pour contrer ce type de planification, « ainsi qu’une pénalité pour ceux qui conçoivent et encouragent de tels stratagèmes ».

Le rapport de C.D. Howe fait une estimation plus prudente des recettes découlant des efforts visant à combler l’écart fiscal.

« Un milliard par-ci, un milliard par-là, ce n’est pas de la nourriture pour poulets, disait le rapport. Chaque petit bout aide – mais 3 G$, ou même un très improbable 5 G$, ne feront pas grand-chose pour établir un équilibre fiscal à long terme plus durable dans la (peut-être longue) période de redressement post-COVID. »

Il est important de consacrer davantage de ressources à l’administration fiscale pour démontrer que le gouvernement peut faire respecter les lois fiscales. Toutefois, combler l’écart fiscal n’est pas une solution miracle au pic des dépenses publiques, ont écrit les auteurs.

« À moins qu’une augmentation substantielle de la croissance économique ne se produise pour soutenir les recettes, certains changements dans la politique fiscale sont également susceptibles d’être nécessaires. »

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Diverses filiales de Swiss Life Holding AG – y compris ses unités au Liechtenstein, au Luxembourg et à Singapour – étaient accusées d’avoir conspiré avec des contribuables américains pour dissimuler à l’Internal Revenue Service (IRS) des polices d’assurance offshore d’une valeur d’environ 1,5 G$ US. Ce montant comprenait plus de 1 600 polices d’assurance enveloppantes et comptes d’investissement connexes dans des banques du monde entier.

Selon la plainte déposée contre les sociétés, celles-ci ont commencé à aider les contribuables américains à dissimuler des actifs et des revenus à l’étranger après que les autorités américaines aient intensifié leurs mesures d’exécution contre les banques suisses.

« Certains membres de la direction et du personnel de vente de Swiss Life […] ont considéré cette évolution comme une opportunité commerciale […] en intégrant des clients américains qui fuyaient UBS et d’autres banques suisses », a indiqué le ministère américain de la Justice (Department of Justice ou DoJ).

Les sociétés ont conclu un accord de poursuites différées avec le DoJ, en vertu duquel elles acceptent la responsabilité de leur conduite, acceptent de prendre des mesures correctives et paient 77,3 M$ US en pénalités et en restitution, soit la confiscation de 35,8 M$ US en frais, 16,4 M$ US en restitution à l’IRS et une pénalité de 25,3 M$ US.

« Comme elles l’admettent, Swiss Life et ses filiales ont recherché et offert leurs services à des contribuables américains pour les aider à devenir des fraudeurs fiscaux américains », a relevé Audrey Strauss, procureur des États-Unis pour le district Sud de New York, dans un communiqué.

« Les entités de Swiss Life ont proposé à des clients américains des polices d’assurance vie de type placement privé et des comptes de placement connexes, et ont fourni des services qui ont permis de dissimuler les polices et d’autres actifs à l’IRS, a-t-elle ajouté. En effet, les entités de Swiss Life ont vu dans l’intensification de la lutte contre la fraude fiscale à l’étranger par les autorités américaines une occasion de se présenter aux clients américains qui fraudent le fisc comme une alternative aux banques suisses. »

Le DoJ a déclaré que la sanction tient compte du fait que Swiss Life a apporté son concours à l’enquête et a mené sa propre enquête interne approfondie. Des mesures correctives ont été mises en œuvre pour se prémunir contre de futures fraudes fiscales offshore.

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Selon l’enquête menée par l’Agence du revenu du Canada (ARC), Emile-Haim Benamor a délibérément omis de déclarer des revenus provenant de 21 traites bancaires encaissées dans un compte personnel et totalisant 469 591$ pour les années d’imposition 2012 et 2013. Il s’agit de montants provenant d’un stratagème frauduleux.

L’ARC signale que du 1er avril 2019 au 31 mars 2020, il y a eu 32 condamnations, pour lesquelles 13 contribuables ont reçu des peines d’emprisonnement totalisant 18,5 ans. Ces personnes ont été condamnées pour avoir volontairement éludé le paiement de 7 427 090 dollars en impôts.

Il est possible de demeurer informé des mesures prises par l’ARC pour contrer l’évasion fiscale et les déclarations frauduleuses via son service d’abonnement gratuit.

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Le Congrès a largement adopté cette loi, contre laquelle s’opposait pourtant le président Trump. En vertu de cette dernière, les propriétaires de sociétés-écrans seront dans l’obligation de donner leur identité à une agence du ministère du Trésor américain, le Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN).

Ces informations pourront ensuite être consultées par le Trésor et les forces de l’ordre. Le grand public n’y aura donc pas accès, un point que certains experts déplorent, alors que plusieurs grosses révélations en matière d’évasion fiscale et de blanchiment d’argent ont été dévoilées par les médias. Il s’agit toutefois d’un grand pas vers plus de transparence et donc contre le crime organisé et l’évasion fiscale.

« Depuis des années, les experts ont sans cesse classé les sociétés-écrans comme la plus grande faille de nos dispositifs anti-blanchiment. C’est le pas le plus important que nous pouvions faire pour mieux protéger notre système financier des abus », a affirmé Ian Gary, directeur exécutif de la coalition FACT.

Les États-Unis, un autre paradis fiscal ?

 Bien que ces dernières années, l’accent était davantage porté sur différents paradis fiscaux notamment Panama ou les îles Caĩmans, les États-Unis seraient également un excellent endroit pour pratiquer ce détournement d’argent. La taille de l’économie américaine et sa capacité à absorber des milliards de dollars sans que l’on ne s’en rende vraiment compte aurait fait de ce pays une plateforme centrale pour blanchir de l’argent.

En 2020, l’organisation Tax Justice Network plaçait d’ailleurs les États-Unis au même rang que les îles Caïmans en matière de blanchiment d’argent et d’évasion fiscale.

Cette loi devrait permettre de renverser quelque peu la tendance, selon Gary Kalman, le directeur américain de l’ONG Transparency International. Avant cette loi, il s’avérait plutôt simple de monter une société anonyme au pays et d’ainsi cacher ou blanchir des fonds.

Concrètement, selon la loi, les propriétaires d’entreprise refusant de divulguer leur identité seront passibles d’une peine de deux ans de prison et d’une amende de 10 000 $ américains.

FACT s’attend à ce que certains secteurs pâtissent quelque peu de la loi, notamment celui de l’immobilier, largement utilisé pour introduire de l’argent dans l’économie américaine, mais également le secteur de matériel industriel et le secteur pharmaceutique.

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