À l’automne 2003, le procureur général de New York a pris la première mesure d’application de la loi alléguant que les sociétés de fonds communs de placement permettaient aux fonds spéculatifs d’utiliser leurs fonds dans des opérations d’arbitrage qui nuisaient aux investisseurs à long terme de ces mêmes fonds communs de placement. Cette découverte a donné lieu à une série d’enquêtes réglementaires et de mesures d’application de la loi aux États-Unis et au Canada.

Par la suite, un recours collectif a été intenté contre les cinq principaux gestionnaires de fonds qui avaient conclu des règlements avec la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario au sujet de cette pratique — IG Gestion de placements ltée, Fonds communs de placement CI Inc., Société de placements Franklin Templeton, Fonds AGF Inc. et AIC Ltée. Trois de ces cinq entreprises se sont établies depuis.

À la mi-février 2023, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a statué que les deux autres, Fonds communs de placement CI et AIC, avaient manqué à leur obligation de diligence d’empêcher le timing du marché de leurs fonds.

« Il y avait amplement de preuves devant moi pour démontrer que la norme de diligence pendant la période du recours collectif exigeait que les défendeurs soient conscients des dangers des transactions fréquentes avec leurs fonds et prennent des mesures raisonnables pour les empêcher », a déclaré la décision.

Le préjudice que les transactions fréquentes causent aux porteurs de parts à long terme « est connu depuis des décennies », a-t-il ajouté.

Alors que les prospectus des fonds communs de placement mettaient en garde contre les dommages causés par les transactions fréquentes et menaçaient de payer des frais de 2% pour les empêcher, « les défendeurs ont non seulement omis de prendre des mesures pour empêcher les transactions fréquentes ou facturer les frais fixés dans leurs prospectus lorsque cela s’est produit, mais ils ont facilité les transactions fréquentes en concluant » accords de conversion « qui ont permis à certains investisseurs d’entrer et de sortir des fonds moyennant des frais de seulement 0,2%, », a noté le tribunal.

Selon la décision du tribunal, les entreprises ont fait valoir qu’elles n’étaient pas au courant que les traders fréquents étaient engagés dans un « arbitrage de fuseau horaire ».

Cependant, le tribunal a conclu que la forme spécifique de synchronisation du marché n’avait pas d’importance – c’était la négociation fréquente qui nuisait aux investisseurs à long terme.

« Si les défendeurs avaient pris des mesures pour empêcher ou interdire les transactions fréquentes, ils auraient également empêché l’arbitrage de fuseau horaire », a-t-il déclaré.

Dans le même temps, le tribunal a statué que, bien que les sociétés de fonds aient fait preuve de négligence, elles n’ont pas manqué à leurs obligations fiduciaires envers les investisseurs.

« Je ne trouve pas que leur négligence constitue un manquement à l’honnêteté ou à la bonne foi », a déclaré le tribunal dans sa décision.

« Les défendeurs ont peut-être agi avec beaucoup d’orgueil en pensant que leur propre « connaissance » du marché était supérieure à celle des fonds spéculatifs expérimentés et sophistiqués. Ils ont agi avec un manque de connaissances qui n’était pas conforme aux normes de diligence en ne reconnaissant pas les dangers des transactions fréquentes à court terme. Ils ont agi avec négligence en ne comprenant pas ce que les commerçants fréquents leur disaient. Ils ont agi avec négligence en omettant d’examiner les dossiers de négociation passés ou actuels pour tester leur thèse de marche aléatoire, mais je ne suis pas convaincu qu’ils aient agi en violation de leurs obligations fiduciaires », a-t-il déclaré.

Toutefois, sur la base de la conclusion que les sociétés ont manqué à leurs obligations de diligence, le tribunal a ordonné que l’affaire fasse l’objet d’un procès pour déterminer les dommages causés aux investisseurs.

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