Toutefois, bien que depuis 1994 les fiducies soient davantage encadr\u00e9es, il n’en demeure pas moins que les r\u00e8gles suscitent encore des questionnements quant \u00e0 leur application. De plus, la majorit\u00e9 de ces r\u00e8gles est de droit nouveau pour les praticiens et ceux-ci commencent \u00e0 peine \u00e0 ce jour \u00e0 en voir les impacts.<\/p>\n
Une fiducie est un outil de planification, de protection et de gestion du patrimoine hors pair. Il importe donc de la constituer et de l’utiliser ad\u00e9quatement. Pour ce faire, outre les r\u00e8gles la constituant et la r\u00e9gissant qui se retrouvent dans le Code civil, il est primordial de tenir compte des exigences qui se retrouvent dans la Loi de l’imp\u00f4t sur le revenu<\/em> (\u00ab L.I.R. \u00bb) et la Loi sur les imp\u00f4ts<\/em> (\u00ab lois fiscales \u00bb). Une fiducie pourrait tr\u00e8s bien \u00eatre l\u00e9galement constitu\u00e9e et l\u00e9galement administr\u00e9e sans toutefois respecter les exigences fiscales et vice versa, ayant ainsi des cons\u00e9quences fiscales f\u00e2cheuses. Le pr\u00e9sent texte se veut un r\u00e9sum\u00e9 de certaines lacunes trouv\u00e9es lors de la r\u00e9daction des actes de fiducie tant l\u00e9galement que fiscalement qui, trop souvent, sont constat\u00e9es alors qu’il est d\u00e9j\u00e0 trop tard.<\/p>\n Exigences dites \u00ab l\u00e9gales \u00bb<\/strong><\/p>\n Exigence de l’article 1260 C.c.Q. – Cr\u00e9ation d’un nouveau patrimoine<\/u><\/p>\n L’article 1260 C.c.Q. pr\u00e9voit que la fiducie r\u00e9sulte d’un acte par lequel le constituant transf\u00e8re \u00e0 un autre patrimoine des biens qu’il affecte \u00e0 une fin particuli\u00e8re. Le Code civil n’indique pas sp\u00e9cifiquement comment est constitu\u00e9 le patrimoine, mais il \u00e9dicte clairement qu’il doit y avoir un transfert de bien \u00ab instantan\u00e9ment \u00bb avec la constitution de la fiducie. Dans l’arr\u00eat P.M.R. (Succession de)<\/em> c. C.G.R.<\/em> ([2002] R.J.Q. 1871 (C.A.)), la Cour d’appel a reconnu qu’il n’est pas n\u00e9cessaire que l’acte contienne une mention expresse selon laquelle un patrimoine est cr\u00e9\u00e9 tout en pr\u00e9cisant par contre \u00ab […] qu’il doit s’agir de la cr\u00e9ation d’un nouveau patrimoine \u00bb. Un document qui ne ferait r\u00e9f\u00e9rence qu’aux fiduciaires, sans mentionner le mot fiducie (comme c’\u00e9tait le cas) ne conviendrait tout simplement pas. D’ailleurs, Jacques Beaulne \u00e9crit \u00e0 cet \u00e9gard dans son ouvrage Droit des fiducies<\/em> \u00ab […] qu’un \u00e9crit mentionnant qu’une personne transf\u00e8re tel ou tel bien au profit de X afin qu’il les administre pour le b\u00e9n\u00e9fice de …. ne cr\u00e9erait pas une fiducie \u00bb. Par cons\u00e9quent, il s’av\u00e8re important de retrouver dans l’acte une mention de la cr\u00e9ation d’un nouveau patrimoine afin que l’acte soit bel et bien un acte de constitution de fiducie.<\/p>\n Exigence des articles 1264 et 1265 C.c.Q. – Acceptation par le ou les fiduciaires<\/u><\/p>\n L’acceptation du fiduciaire du transfert est une condition essentielle \u00e0 la constitution de la fiducie et d\u00e9termine \u00e9galement le moment de sa constitution. Lorsque nous sommes en pr\u00e9sence d’une fiducie cr\u00e9\u00e9e par acte \u00e0 titre gratuit, est-ce que cette donation doit obligatoirement \u00eatre effectu\u00e9e par acte notari\u00e9? L’article 1824 C.c.Q. pr\u00e9voit que toute donation doit se faire par acte notari\u00e9 en minute sous peine de nullit\u00e9 absolue. Jacques Beaulne, quant \u00e0 lui, est \u00e9galement d’avis que dans les cas o\u00f9 l’acte constitutif d’une fiducie est une v\u00e9ritable donation, la forme notari\u00e9e en minute est n\u00e9cessaire. Cet avis a \u00e9t\u00e9 corrobor\u00e9 par la Cour dans l’affaire Plachcinski (Syndic de)<\/em> (2002 QCCS 539). Il faut par ailleurs mentionner que l’auteur John B. Claxton, de son c\u00f4t\u00e9, est d’avis contraire, pr\u00e9tendant dans son ouvrage Studies on the Quebec Law of Trust<\/em> (Carswell, 2005) qu’on pourrait se retrouver en pr\u00e9sence d’un don manuel, soit la seule exception \u00e0 l’obligation de l’acte notari\u00e9 en minute pr\u00e9vue au second alin\u00e9a de l’article 1824 C.c.Q.<\/p>\n Donc acte notari\u00e9 ou non? Personne n’a de r\u00e9ponse d\u00e9finitive pour le moment. Toutefois, l’acte notari\u00e9 en minute pourrait s’av\u00e9rer un outil fort utile pour limiter toute argumentation ou all\u00e9gation de planification r\u00e9troactive par les autorit\u00e9s fiscales de par son caract\u00e8re authentique quant \u00e0 la date de l’acte et l’identit\u00e9 des parties. C’est d’ailleurs le propre de chaque r\u00e9organisation de ne laisser place \u00e0 aucune contestation possible.<\/p>\n Exigence de l’article 1275 C.c.Q. – Les acteurs d’une fiducie<\/u><\/p>\n On ne r\u00e9p\u00e9tera jamais assez l’importance de l’article 1275 C.c.Q. exigeant qu’au moins un des fiduciaires ne soit ni le constituant ni un b\u00e9n\u00e9ficiaire. Encore aujourd’hui, on retrouve plusieurs fiducies qui ne respectent pas cette r\u00e8gle.<\/p>\n Dans l’affaire Spicer (Succession de)<\/em> (R.E.J.B. 2004-61697 (C.S.)), le terme \u00ab b\u00e9n\u00e9ficiaire \u00bb a re\u00e7u une interpr\u00e9tation tr\u00e8s large incluant toute personne qui pourrait \u00e9ventuellement b\u00e9n\u00e9ficier d’une fa\u00e7on ou d’une autre de la fiducie. Dans ce cas, ces \u00ab b\u00e9n\u00e9ficiaires \u00bb peuvent tout de m\u00eame \u00eatre fiduciaires mais \u00e0 la condition de s’adjoindre une tierce personne ind\u00e9pendante \u00e0 la fiducie. Dans les commentaires du ministre de la Justice publi\u00e9s en 1993, on peut lire sous l’article 1275 C.c.Q. que \u00ab […] cette ouverture demeure temp\u00e9r\u00e9e cependant, par l’exigence de la pr\u00e9sence d’un fiduciaire impartial, exigence propre \u00e0 assurer une administration objective et \u00e0 temp\u00e9rer les conflits possibles \u00bb. Ainsi dans l’affaire Spicer<\/em>, la m\u00e8re des enfants mineurs b\u00e9n\u00e9ficiaires de la fiducie n’a pu se qualifier de fiduciaire ind\u00e9pendante pour satisfaire aux exigences de l’article 1275 C.c.Q. En sa qualit\u00e9 de tutrice de ses enfants, elle ne se qualifiait pas selon la Cour de \u00ab personne impartiale ou totalement d\u00e9sint\u00e9ress\u00e9e \u00bb pouvant se rendre aux exigences de l’article 1275 C.c.Q.<\/p>\n Bien que cette position ait \u00e9t\u00e9 confirm\u00e9e dans l’arr\u00eat Brassard c. Brassard<\/em> (2009 QCCA 898), il est important par ailleurs de mentionner que dans l’affaire Droit de la famille – 093071<\/em> (2009 QCCA 2460), la Cour d’appel a conclu que Mme T., seule fiduciaire nomm\u00e9e pour une fiducie cr\u00e9\u00e9e au b\u00e9n\u00e9fice de ses deux enfants, pouvait agir seule comme fiduciaire. La Cour fut d’avis que Mme T., n’\u00e9tant ni constituante ni b\u00e9n\u00e9ficiaire, pouvait agir seule comme fiduciaire puisque seule cette exigence est requise en vertu de l’article 1275 C.c.Q.<\/p>\n De plus, qu’en est-il des actes pos\u00e9s par les fiducies si aucun fiduciaire ne satisfait aux exigences de l’article 1275 C.c.Q.? L’auteur Jacques Beaulne est d’avis que les actes pos\u00e9s par les fiduciaires en l’absence d’un tiers fiduciaire sont invalides et sont nuls de nullit\u00e9 absolue. L’auteur Andr\u00e9 J. Barette signale dans l’ouvrage Fiducies personnelles et successions<\/em> que l’acte en question est sans effet et ne peut \u00eatre ratifi\u00e9 par le ou les nouveaux fiduciaires ind\u00e9pendants. Encore une fois, cette notion de fiduciaire ind\u00e9pendant laisse en suspens bien des questionnements quant \u00e0 la qualification de la personne nomm\u00e9e \u00e0 ce titre ainsi qu’aux r\u00e9percussions d’une nomination non conforme. Une chose est certaine : en raison du caract\u00e8re d’ordre public de l’article 1275 C.c.Q., la prudence est de mise sur le choix de ce tiers fiduciaire ind\u00e9pendant.<\/p>\n Rectification versus <\/em>implications fiscales<\/strong><\/p>\n Dans l’affaire Desourdy c. Boucher-Desourdy<\/em> (2014 QCCS 4146), la question fut pos\u00e9e quant \u00e0 savoir si l’acte de fiducie pouvait \u00eatre modifi\u00e9 afin d’\u00e9viter l’application des r\u00e8gles sur les fiducies avec droit de retour et ainsi \u00e9viter des cons\u00e9quences fiscales d\u00e9sastreuses et non pr\u00e9vues. Selon les requ\u00e9rants, l’application des r\u00e8gles sur les fiducies avec droit de retour entra\u00eenait des cons\u00e9quences fiscales inattendues, lesquelles ne refl\u00e9taient pas enti\u00e8rement la volont\u00e9 du constituant qui \u00e9tait d’offrir un transfert de richesse avec un impact fiscal minimal. En effet, les requ\u00e9rants craignaient que les r\u00e8gles de roulement \u00e0 la sortie ne soient pas applicables \u00e0 la fiducie et qu’ainsi les autorit\u00e9s fiscales appliquent le paragraphe 107(4.1) L.I.R. Le greffier de la Cour sup\u00e9rieure a conclu que le fait que la fiducie ne soit pas parfaitement cr\u00e9\u00e9e pour arriver aux r\u00e9sultats les plus efficients possibles n’\u00e9tait pas un motif de r\u00e9vision valable pour modifier l’acte de fiducie de fa\u00e7on r\u00e9troactive. Selon lui, il serait en effet inconcevable, aberrant, voire surr\u00e9aliste, de songer a posteriori<\/em> \u00e0 modifier l’acte afin de l’adapter aux lois fiscales. La demande a par cons\u00e9quent \u00e9t\u00e9 rejet\u00e9e.<\/p>\n Nous pouvons donc en conclure que si certaines clauses contenues dans un acte de fiducie g\u00e9n\u00e8rent des cons\u00e9quences fiscales inattendues, elles ne seront pas automatiquement modifi\u00e9es par le tribunal. Il est de ce fait primordial de s’attarder au but souhait\u00e9 par la fiducie, et aux cons\u00e9quences fiscales engendr\u00e9es par l’acte constitutif lors de sa r\u00e9daction.<\/p>\n Soci\u00e9t\u00e9s associ\u00e9es et choix des b\u00e9n\u00e9ficiaires<\/u><\/p>\n Le choix des b\u00e9n\u00e9ficiaires d’une fiducie doit se faire judicieusement puisque celui-ci peut aussi entra\u00eener des cons\u00e9quences fiscales non pr\u00e9vues. En effet, l’alin\u00e9a 256(1.2)f) L.I.R. pr\u00e9voit que les actions du capital-actions d’une soci\u00e9t\u00e9 d\u00e9tenue par une fiducie discr\u00e9tionnaire sont r\u00e9put\u00e9es \u00eatre la propri\u00e9t\u00e9 de chaque b\u00e9n\u00e9ficiaire. Ainsi, en pr\u00e9sence d’une telle fiducie discr\u00e9tionnaire, chaque b\u00e9n\u00e9ficiaire sera r\u00e9put\u00e9 \u00eatre propri\u00e9taire \u00e0 100 % des actions que la fiducie d\u00e9tient dans une soci\u00e9t\u00e9, rendant par le fait m\u00eame associ\u00e9e cette soci\u00e9t\u00e9 et toute soci\u00e9t\u00e9 contr\u00f4l\u00e9e par un b\u00e9n\u00e9ficiaire au sens de l’article 256 L.I.R. Les b\u00e9n\u00e9ficiaires ainsi nomm\u00e9s pourraient voir leurs soci\u00e9t\u00e9s par actions associ\u00e9es, parfois sans m\u00eame le savoir, entra\u00eenant le partage de diff\u00e9rents plafonds et limites entre eux dont notamment le plafond de 500 000 $ de la d\u00e9duction accord\u00e9e aux petites entreprises (\u00ab DPE \u00bb). D\u00e8s lors, si parmi les b\u00e9n\u00e9ficiaires se retrouvent un conjoint ou une conjointe, un enfant, un fr\u00e8re, une s\u0153ur, un neveu ou une ni\u00e8ce, etc., \u00e9tant lui-m\u00eame ou elle-m\u00eame en affaires et d\u00e9tenant des actions dans une soci\u00e9t\u00e9, les deux soci\u00e9t\u00e9s pourraient \u00eatre associ\u00e9es et devraient se partager la DPE.<\/p>\n De plus, il ne faut pas oublier qu’en vertu du paragraphe 256(1.3) L.I.R., les actions d’une soci\u00e9t\u00e9 qui sont r\u00e9put\u00e9es \u00eatre d\u00e9tenues par un b\u00e9n\u00e9ficiaire mineur sont r\u00e9put\u00e9es \u00eatre la propri\u00e9t\u00e9 du p\u00e8re ou de la m\u00e8re du b\u00e9n\u00e9ficiaire mineur pour les r\u00e8gles d’association entre soci\u00e9t\u00e9s. C’est pourquoi, par le biais du b\u00e9n\u00e9ficiaire mineur d’une fiducie, la soci\u00e9t\u00e9 d\u00e9tenue par cette fiducie pourrait \u00eatre associ\u00e9e \u00e0 une soci\u00e9t\u00e9 contr\u00f4l\u00e9e directement ou indirectement de quelque mani\u00e8re que ce soit par les parents du b\u00e9n\u00e9ficiaire mineur.<\/p>\n Toutefois, il faut comprendre qu’\u00e9viter que le conjoint d’un entrepreneur qui lui-m\u00eame serait en affaires soit nomm\u00e9 \u00e0 titre de b\u00e9n\u00e9ficiaire d’une fiducie et par le fait m\u00eame ses enfants mineurs fait en sorte que ceux-ci ne pourront b\u00e9n\u00e9ficier des biens et des revenus g\u00e9n\u00e9r\u00e9s dans la fiducie. Chaque situation devra donc \u00eatre analys\u00e9e distinctement afin de bien circonscrire le choix des b\u00e9n\u00e9ficiaires, en comprendre les enjeux et y apporter parfois certaines solutions ad\u00e9quates.<\/p>\n Les paragraphes 104(4) et 104(5.8) L.I.R. – R\u00e8gle de \u00ab 21 ans \u00bb<\/u><\/p>\n On ne saurait passer sous silence l’affaire Ozerdinc Family Trust c. Gowling Lafleur Herderson LLP<\/em> (2017 ONSC 6) rendue par la Cour sup\u00e9rieure de justice de l’Ontario r\u00e9cemment. Dans cette affaire, les demandeurs ont retenu les services de leurs avocats en 1990 afin de constituer une fiducie. En 2007, les demandeurs ont \u00e0 nouveau eu recours \u00e0 leurs avocats afin d’\u00e9viter la disposition pr\u00e9sum\u00e9e des actifs de la fiducie pr\u00e9vue dans l’acte lorsque le plus jeune de leurs enfants avait atteint l’\u00e2ge de 22 ans. Ainsi, une deuxi\u00e8me fiducie fut cr\u00e9\u00e9e comportant les m\u00eames b\u00e9n\u00e9ficiaires que la premi\u00e8re. Les demandeurs n’ont pas \u00e9t\u00e9 avis\u00e9s par leurs avocats de l’application du paragraphe 104(4) L.I.R. (la r\u00e8gle de 21 ans) obligeant la fiducie \u00e0 constater ses gains en capital accumul\u00e9s et \u00e0 payer l’imp\u00f4t sur ceux-ci tous les 21 ans ainsi que l’impact du paragraphe 104(5.8) L.I.R. faisant en sorte que la r\u00e8gle de 21 ans \u00e9tablie au paragraphe 104(4) L.I.R. ne puisse \u00eatre contourn\u00e9e par des transferts entre fiducies. Par cons\u00e9quent, dans le pr\u00e9sent cas, la disposition pr\u00e9sum\u00e9e \u00e0 21 ans se calculait \u00e0 partir de la constitution de la premi\u00e8re fiducie. Puisque les demandeurs n’ont pas \u00e9t\u00e9 avis\u00e9s ad\u00e9quatement de cette r\u00e8gle, leurs avocats ont \u00e9t\u00e9 tenus responsables de n\u00e9gligence.<\/p>\n Il va sans dire \u00e0 la lumi\u00e8re de ce jugement que la responsabilit\u00e9 des professionnels ne s’arr\u00eate pas seulement \u00e0 la r\u00e9daction et \u00e0 l’\u00e9tablissement de la fiducie mais au contraire qu’elle va au-del\u00e0 de la signature d’un acte de fiducie. Les professionnels doivent faire preuve de vigilance, de prudence et bien entendu de comp\u00e9tence dans l’\u00e9tablissement d’une fiducie pour leur client.<\/p>\n Tel qu’il a \u00e9t\u00e9 mentionn\u00e9 pr\u00e9c\u00e9demment, le pr\u00e9sent texte n’est qu’un r\u00e9sum\u00e9 de quelques-unes des nombreuses dispositions l\u00e9gales et fiscales visant et r\u00e9gissant les fiducies. La r\u00e9daction d’un acte de fiducie est complexe; celui-ci doit \u00eatre r\u00e9dig\u00e9 en consid\u00e9rant tant les aspects l\u00e9gaux que fiscaux propres \u00e0 chaque situation. Bien que la fiducie soit un outil fort populaire et utile dans le cadre de r\u00e9organisations de soci\u00e9t\u00e9s et de planification successorale, il est primordial d’\u00eatre \u00e0 l’aff\u00fbt des r\u00e8gles qui la r\u00e9gissent afin que l’acte constituant la fiducie soit l\u00e9galement valable tout en n’entra\u00eenant pas de cons\u00e9quences fiscales impr\u00e9vues.<\/p>\n Ce texte provient du Strat\u00e8ge, une publication de l’Association de planification fiscale et\u00a0financi\u00e8re (APFF), et a \u00e9t\u00e9 \u00e9crit par Sophie Rivest.<\/i><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" ZONE EXPERTS – Les premi\u00e8res dispositions quant aux fiducies firent leur apparition dans le Code civil du Bas-Canada en 1889. 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